心中那個小孩

稍微整理一下案例事實，這是一個非常典型的拆屋還地事件。

被上訴人(原告)主張其係系爭土地之分別共有人，應有部分十二分之一，與其他共有人間無分管約定，上訴人(被告)之被繼承人未經伊同意，分別在系爭土地興建如原判決附圖（下稱附圖）一、二所示之磚造倉庫、鐵皮磚造房屋、設置雨遮、瓜棚及菜園等地上物（面積詳如各該附圖所示，下稱系爭房屋及地上物），上訴人(被告)之被繼承人死亡後，其繼承人即上訴人等基於繼承關係，繼續予以占用等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命其等拆除系爭房屋及地上物並將系爭土地返還伊及其他共有人全體之判決。

而上訴人則以：其被繼承人於民國五十五年六月三日與系爭土地共有人等就其分管部分之土地訂定租賃契約（下稱系爭租約），承租系爭土地之一部，並興建系爭房屋及地上物，並非無權占用。被上訴人迄今始起訴請求拆屋還地，亦有違誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：惟被上訴人並未同意出租，上訴人復不能證明系爭土地共有人間已成立分管契約，李春榮等共有人未經被上訴人同意簽訂系爭租約，對被上訴人不生效力。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人依第一審判決主文所示拆除系爭房屋及地上物，將占有之土地返還被上訴人及其他共有人，洵屬有據。被上訴人本於系爭土地共有人地位行使權利，乃權利之正當行使，亦無權利濫用等詞，為其判斷之基礎。

想法：

本案的關鍵有幾個地方：

┌共有人間是否有分管契約？誰負舉證責任？

└占有人是否與共有人間簽訂租賃契約？誰負舉證責任？

如果有分管契約，而且占有人係就分管之部分，與該共有人簽訂租賃契約，那麼占有人當然就是有權占有。回到原告之請求權基礎，到底應該是由所有權人來證明占有人是無權占有，還是應該是由占有人來證明其係有權占有？

不過在討論這些問題之前，最高法院認為：

按民事訴訟法第五十六條第一項所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決。又該項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故固有必要共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（本院52年台上字第1930號判例參照）。
又遺產於分割前係屬各繼承人公同共有（民法第1151條參照），凡公同共有人就公同共有義務為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同被訴，否則當事人適格即有欠缺。
查系爭房屋及地上物分別為遺產，分由上訴人與第一審共同被告等繼承，繼續占有系爭土地，為原審所認定。果爾，則系爭房屋及地上物即各為其等公同共有，上訴人就第一審命其等拆屋還地之判決提起第二審上訴，揆諸前揭說明，其上訴效力自應及於等。
原審未遑細究，逕以上訴人之上訴無理由而認無庸併列等為上訴人，於法自有未合。
上訴論旨，雖未指摘及此，惟關於當事人之適格有無欠缺，乃本院應依職權調查之事項（民事訴訟法第475條），原判決既有可議，上訴人求予廢棄，非無理由。

§475：
┌第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。
└但法院應依職權調查之事項，或有統一法令見解之必要者，不在此限。

想法：本案是被告端為公同共有人─固有必要共同訴訟之類型，而由於固有必要共同訴訟中之一人或數人上訴(形式判斷為有利)之效力及於其他共同訴訟人，因此實務上會將未一同上訴之共同訴訟人列為視同上訴人，俾使當事人適格與上訴判決之效力及之，而本案最高法院認為由於原審未將其他共同訴訟人列為視同上訴人，所以原審之訴訟乃當事人不適格，而將原審廢棄並發回。(§477第一項、§478第二項)

案件發回更審後，

(一)上訴人對系爭473、474地號土地是否有合法占有權源？系爭租約是否對被上訴人生效？

1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又共有物全部或一部之出租，係屬管理行為，依98年1月23日修正公布（公布後6個月施行）前之民法第820條規定，除契約另有訂定外，應由共有人共同管理之（現行民法第820條第1項前段修正為：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算）。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力（最高法院78年度台上字第1982號判決意旨參照）。

2.查訴外人三人與等於55年6月3日簽訂系爭租約，為兩造所不爭執，是上訴人抗辯其等之被繼承人曾向土地共有人等人承租土地使用，固堪採信。然依被上訴人所提出系爭474、473地號土地之土地登記謄本及異動索引，系爭租約於55年6月3日簽立時，系爭474、473地號土地之共有人並非僅有等3人，其中被上訴人從36年2月19日起，即因繼承而成為系爭474、473地號土地之共有人，足認系爭474、473地號土地於55年6月3日出租予時，僅由部分共有人出租，並非由全體共有人為之甚明。(注意：租賃契約之存在係不爭執事項。)

上訴人雖辯稱被上訴人應有默示同意，或授權等人訂立系爭租約或拋棄其應繼分；系爭土地共有人應有分管契約云云，惟為被上訴人所否認，並稱其從未同意將系爭土地出租給等人，亦未拋棄其應繼分，系爭土地並無分管等語；上訴人就其辯稱被上訴人有默示同意，或授權等人訂立系爭租約，或拋棄其應繼分；系爭土地共有人應有分管契約等節，均未能舉證證明，依舉證責任分配原則，上訴人此部所辯自難採信。(法院認為上訴人主張被上訴人有1.默示同意2.授權訂立系爭租約3.拋棄其應繼分4.土地共有人有分管契約，應該就此之主張負舉證責任。)

且依兩造不爭執事項(四)、(五)所載，被上訴人於36年2月19日因繼承取得系爭474、473地號土地應有部分各12之1，並於38年7月2日完成登記，益證並無上訴人所稱拋棄應繼分之情事。

依前揭說明，系爭474、473地號土地既未經全體共有人共同出租予，僅由部分共有人於55年6月3日出租，依當時民法第820條規定，對其他共有人不生效力，自對被上訴人不生效力。準此，上訴人自不得執系爭租約，對被上訴人主張其等係有權占有。

想法：按否認必須要具體(§195第一項、第二項；§266第三項)，被告之否認其實有四，而且都非常具體，1.默示同意2.授權訂立系爭租約3.拋棄其應繼分4.土地共有人有分管契約5.系爭租賃契約存在，除了5.被列為不爭執事項外，所以毋庸討論舉證責任外，其餘都有舉證責任分配的問題，

法院見解認為：

按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

查系爭土地為被上訴人與他人共有等情，詳如兩造不爭執事項(四)、(五)所載，並有土地登記謄本可稽，上訴人抗辯其為有權占有，自應就其有合法占有系爭土地權源之事實，負舉證之責任。惟依上開說明，上訴人除以前述不得對抗被上訴人之租賃契約外，未能證明其有合法占有系爭土地之權源，自難認上訴人係有權占用。則被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應堪採信。