心中那個小孩

這個案子實在是非常的辛苦，案例事實簡單來說就是甲乙合夥經營事業，合夥事業解散後甲乙並未清算，但過去可能是因為實務見解認為清算無法以訴為之，所以甲提了一個「確認乙自合夥事業解散時起對合夥事業之合夥事務執行權不存在」之訴，以及「請求乙應協同辦理清算兩造間出資經營之合夥事業合夥財產」，並且獲得勝訴判決確定，前者固然因為是確認訴訟所以沒有強制執行的問題，但後者是給付之訴，而甲嗣後以上開確定判決為執行名義，聲請強制執行。

「本件相對人持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○○年度訴字第二四號判決、原法院一○○年度上字第一○五號判決及本院一○○年度台上字第一七九一號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），向高雄地院聲請強制執行，經高雄地院司法事務官（下稱司事官）於民國一○○年十一月二十二日發執行命令，命再抗告人於收到執行命令後十五日內協同相對人辦理清算其合夥（下稱系爭合夥）經營之三泰醫院合夥財產。

嗣司事官於一○一年九月二十六日核發執行命令，命再抗告人於收到該執行命令後三十日內履行「了結三泰醫院之事務」之行為（下稱系爭行為）。因再抗告人逾期不履行上述執行命令，司事官乃於一○二年二月二十六日裁處再抗告人新台幣（下同）六萬元怠金。惟再抗告人仍未履行，司事官復於同年四月二日核發執行命令，命再抗告人於收到該執行命令後十五日內履行系爭行為，再抗告人逾期仍不履行該執行命令，司事官再於同年六月七日裁處再抗告人十八萬元怠金。但再抗告人仍未履行，司事官另於同年十月二十九日核發執行命令（下稱系爭執行命令），命再抗告人於收到系爭執行命令後十五日內履行系爭行為，然再抗告人逾期仍不履行系爭執行命令，司事官始於一○三年二月十三日裁處再抗告人三十萬元怠金（下稱系爭裁定），再抗告人對系爭裁定聲明異議，經司事官裁定駁回。再抗告人對之提出異議，經高雄地院法官裁定駁回，再抗告人不服，提起抗告。」

原法院以：

合夥關係解散後，合夥財產之清算應由雙方當事人全體為之或由其所選任之清算人就合夥財產為清算，如未為選任時，自應由全體為之。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（本院十八年度上字第二五三六號判例參照）。

準此，合夥清算乃為了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產等事項，本均屬清算人之職務。合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅，不得單獨為之。

查兩造出資經營之合夥事業為系爭合夥財產，因未選任清算人，故應以兩造為共同清算人，就系爭合夥財產即合夥事業為清算，在清算未完結前，系爭合夥關係仍未消滅。縱認再抗告人獨資經營「合夥事業」，僅再抗告人使用同一名稱經營個人事業，與系爭合夥事業「合夥事業」是否了結現務或系爭合夥清算是否完結無涉，故再抗告人所稱：系爭合夥財產已了結現務云云，尚不足採。

系爭執行名義之主文為「被告（即再抗告人）應協同辦理清算兩造間出資經營之合夥事業合夥財產」，其主文之給付內容可能、確定、適法，並無不能或難以執行之情形。

再抗告人固質疑會計師之公正性、代履行之必要及以何時之財產為結算之標準與相對人得否請求系爭合夥解散後之合夥事業資料等事由聲明異議，惟司事官為執行系爭合夥清算程序，函請高雄市會計師公會指派會計師輔助清算，承辦會計師函請司事官通知再抗告人準備資產負債表暨損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、現金盤點表、銀行存款存摺及對帳單、向國稅局申報資料、合夥契約及其他必要資料，足認再抗告人了結系爭合夥解散時一切客觀財產之義務，僅須配合會計師並提供上開文件即可，此於客觀上並無窒礙難行之處。

縱兩造於系爭合夥清算過程中意見不同，或對於系爭合夥財產之種類、範圍、帳務有所爭執，可能涉及實體事項認定，有待實體訴訟認定，再抗告人亦不得拒絕為系爭行為。

再抗告人雖曾於九十八年九月十日出具資產負債表等文件或陳報相對人應受分配款等情，惟所提出僅係部分文件，而非九十八年全年相關帳冊，不足以確認系爭合夥財產之現況以了結現務，以達成清算之目的。

況再抗告人具有共同清算人之身分，並於系爭合夥解散後清算終結前，仍於合夥事業原址經營醫療業務，得提出合夥事業財產清冊，亦無窒礙難行之處。再抗告人未履行系爭執行命令，司事官依強制執行法第一百二十八條第一項規定，以系爭裁定對其裁罰三十萬元之怠金，自無不合等詞，因而維持高雄地院所為之裁定，駁回再抗告人之抗告。

最高法院：

按非金錢債權請求權之內容，包括物之交付請求權，及行為、不行為請求權，行為請求權尚有可代替行為請求權與不可代替行為請求權之別。惟非金錢債權請求權之執行名義內容不一，執行程序亦呈現多樣化，故為物之交付請求權與行為、不行為請求權複合型態之債權請求權，所在多有。

準此，執行法院應依執行名義所示之債權請求權內容，選擇或併用適當之執行方法，以滿足該執行名義所示之債權人私法上請求權。

又依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行；依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間，強制執行法第一百二十七條第一項、第一百二十八條第一項前段分別定有明文。

查系爭執行名義之主文為「被告（即再抗告人）應協同辦理清算兩造間出資經營之合夥事業合夥財產」，關於「了結合夥事業之事務」之系爭行為，屬再抗告人應為之一定行為，其行為固非他人所能代履行。惟就清算系爭合夥財產之會計帳冊蒐集、整理或結算等相關事務行為，倘再抗告人不為，依上說明，執行法院自得以再抗告人之費用，命第三人代為履行。是以，司事官為執行系爭合夥清算之強制執行程序，命高雄市會計師公會指派之會計師代再抗告人為履行清算系爭合夥財產事務，於法並無不合。

想法：一次從實體、訴訟法到執行，呼~