心中那個小孩

┌上訴人(原告)：合夥

└被上訴人(被告)：退夥人

案例事實：(按：就結算部分)被上訴人於81年1月1日加入為上訴人A會計師事務所合夥人，與上訴人其他合夥人共同經營會計師業務，被上訴人於90年6月5日召開之「A事務所合夥人會議」中聲明退夥，固於同年8月6日退夥生效，惟迄未與上訴人A會計師事務所為退夥之結算...

Q：本案之訴訟標的究竟為何? 

A：

首先來看上訴人(A會計師事務所)的訴之聲明：『爰依民法第689條退夥結算之法律關係，求為：「１、命被上訴人應與上訴人為退夥結算行為之判決。」』

可知，上訴人所主張者，乃給付之訴，而給付的內容，乃被上訴人為結算之行為，判決確定後有強制§128規定之適用。

Q：本案是否當事人適格? 

A：

按§689規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。(第一項)退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。(第二項)合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。(第三項)」

條文既然明文係「退夥人與他合夥人間之結算」，而本件依原告(上訴人)所主張，被告(被上訴人)係退夥人，那麼本件是否當事人適格？

這也就是為什麼被上訴人抗辯：「(一)、上訴人合夥事業，請求合夥人即被上訴人應為退夥結算之行為，涉及合夥財產分割，而合夥財產為合夥人全體之「公同共有」，本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體公同共有人為之，當事人始為適格，本件起訴，僅以被上訴人一人為被告，未將合夥團體於90年6月5日聲明退夥之其他退夥人林○○、邱○○、許○○、邱○○、林○○等人一併列為被告，自屬當事人不適格，上訴人之訴為無理由，應予駁回。」

不過本案法院認為，「按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言，而依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例參照）。

又所謂「訴訟標的，對於共同訴訟人之各人，必須合一確定者」，指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。

次按，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。

是合夥人一經退夥，即喪失合夥人之資格，當然須了結其與合夥間之損益分配，並終止其與合夥間之一切關係，而合夥財產雖為公同共有，然退夥結算是進行損益之計算及分配，並得以金錢抵還，與共有物分割之情形不同，且每一合夥人與合夥間之各項損益計算，未必全盡相同，自無合一確定之必要。」

雖然這一段看起來僅討論固有必要共同訴訟，不過既然法院認為無合一確定之必要，那麼也就是認為不是類似必要共同訴訟。

並且進一步認為：

「被上訴人辯稱：退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人未將同時退夥之合夥人列為共同被告，起訴當事人不適格云云。

查，本件上訴人係起訴請求被上訴人為退夥結算，而退夥結算性質上係以退夥人退夥時之合夥狀態，於了結合夥事務後結算並分配損益，由合夥團體與之結算後，無論其出資種類為何，得由合夥以金錢抵還其股分及分配損益，並不涉及上訴人所指分割合夥財產之問題，與民法共有物分割容有不同，況且每一合夥人與合夥事業間之各項損益計算，未必全然相同，自不因同時聲明退夥，而有合一確定之必要。

至被上訴人所引最高法院88年度台上字第2566號裁判意旨，主張本件應屬固有必要共同訴訟云云，然查該判決係就第三人與合夥團體間買賣之爭執所為之論述，與本件係退夥之合夥人與合夥事業間退夥結算事件不同，自難逕予比附援引。被上訴人辯稱退夥結算涉及合夥之公同共有財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人僅對被上訴人起訴，本件有當事人不適格云云，並非可取。」

不過從§689規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。(第一項)退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。(第二項)合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。(第三項)」來看，「結算」與「抵還」是兩個階段的不同行為，先有結算，才有是否以金銭抵還的問題，而承前所述，本案之訴訟標的乃「請求被告為結算之行為」，然而，何以被告必須為結算之行為? 「請求被告為結算之行為」之前提乃被告負有與合夥結算之義務不是嗎? 被告有可能對於其中之一合夥人負有結算之義務，而對於其他合夥人不負有結算之義務嗎? 不可能啊! 因此，結算之義務就是(當然)存在於退夥人與合夥(合夥人全體/所有合夥人)之間。

因此問題在於，結算之義務何來？§689之立法理由說：「謹按退夥人退夥時，與他合夥人相互間，必須結算關於合夥財產之損益，以便分配，此屬當然之事。」姑且不論所謂當然之事，究何所指？§689之立法理由其實回答了一個問題，即§689到底是不是結算義務之規定? 不是! 從立法理由這一段來看就非常清楚了「謹按退夥人退夥時，與他合夥人相互間，必須結算關於合夥財產之損益，以便分配，此屬當然之事。惟此種結算，應以何時之財產狀況為準，亦不可不有明文之規定，俾資依據。此第一項所由設也。」

換言之§689根本就不是結算義務之規定，§689僅僅是建立在合夥人負有結算義務之前提下，所制定的「如何進行結算行為」之規定，換言之，結算義務本來就應該是合夥契約之「從給付義務」或「附隨義務」(我較偏向後者)。(所以這裡還有一個有趣的點，附隨義務得否以訴請求? 不過這個問題現在基本上已經沒有討論的實益了。)

所以，整理一下結算義務可以知道，結算義務本身其實是法律效果，其構成要件首先是要有一個成立生效的的合夥契約存在，其次是合夥人之退夥行為成立生效，而於合夥人之退夥行為成立生效時，發生存在於所有退夥人間之結算義務。

不過這只處理了實體法上結算義務的問題，問題是結算義務是否得以訴請求之？如果以訴請求之，是否為固有必要共同訴訟？理論上結算義務既然存在於所有退夥人間之結算義務，那麼結算義務確實是有對於各合夥人確實有合一確定之必要，蓋無從理解「被告對於其中之一合夥人負有結算之義務，而對於其他合夥人不負有結算之義務」。

接下來的問題在於，本案有無一同起訴與應訴之必要?

按有些合夥人可能願意起算，有些人可能不願意起訴，但結算本來就是一種附隨義務，不僅對於退夥人是附隨義務，對於還留在合夥關係中之合夥人也是附隨義務，否則結算根本無從展開，因此他合夥人應該是負有黃國昌老師所稱的，一同起訴的「協力義務」，所以法院得依民訴§56-1處理。或者是按照實務的解法，經合夥人全體之同意，由其中之一人或數人起訴，亦具有當事人適格，但從程序保障與紛爭解決一次性的觀點，對於其他並未一同起訴之人，可能要訴訟通知。

惟管見認為比較好的解法應該是回到合夥之法律關係去處理，既然結算義務存在於退夥人與其他合夥人之間，不如就由其他合夥人授權合夥行使此一請求之權利即可，此時合夥與其他合夥人構成意定訴訟擔當(沈冠伶，P.27)，直接如本案由會計師事務所，擔當其他會計師起訴對退夥人請求結算，本案即具有當事人適格，訴訟標的也得以對於合夥人合一確定，最後既判力也會及於退夥人與其他合夥人之間。

所以法院之結論正確，惟推論之理由有誤。

最後有疑問的是，如果合夥不請求結算，而是直接請求金錢，是否可行？

還有一個實務上可能會出現的問題，結算請求之裁判費應如何計算？