心中那個小孩

按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。

該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。

又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度(按：質)、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。(按：不知道法官如果沒有學過產業分析要怎麼處理上開要件。)

┌事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。

└惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用。

查系爭藥品（即原廠藥）與「得平壓」藥品（即學名藥）均為控制高血壓之慢性病用藥，患者須經醫師處方後，持處方箋向特約藥局領藥，為原審認定之事實。而須由醫師處方之藥品，除法定情形外，非經醫師處方，不得調劑供應，且不得以開架式陳列，其廣告登載限於學術性醫療刊物；藥師應親自主持其所經營之藥局業務，受理醫師處方調劑；藥師調劑，應按照處方，不得錯誤（藥事法第50條第1項、第67條、優良藥品調劑作業準則第16條、優良藥品調劑作業規範第32條、藥師法第17條、第20條等規定參照）。

則上訴人辯稱：醫師係依專業知識及個案狀況決定用藥，一般民眾依處方箋向藥師領藥，「得平壓」包裝並無使醫師、藥師、一般民眾、醫療院所或消費者混淆之可能等語（見原法院民著上字卷第45頁、第161、162頁反面）是否全然無據，已非無疑；原審未考量須醫師處方藥品之交易習慣、產業特性及僅得於學術性醫療刊物刊載廣告等項，究明影響處方藥交易相對人〔藥商、醫院、診所及其他相關醫療、檢驗或學術研究機構、一般民眾（病患）等〕作成交易決定之因素？前揭各種交易相對人是否因「得平壓」包裝產生商品主體之混淆？A公司上開行為如何影響上開藥品市場交易秩序（含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作）？受害人數之多寡、造成損害之量及程度？等攸關上訴人所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為、損害範圍及程度判斷之事項，逕以「得平壓」藥品與系爭藥品之消費族群包括一般民眾，「得平壓」包裝仿襲系爭包裝，將致交易相對人誤認商品主體，認其藉攀附系爭藥品外觀與其廣告效果，增加相關消費者印象及市場競爭優勢，足以影響公平競爭賴以維繫之交易秩序，自嫌速斷。