心中那個小孩

原審：系爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運送數量、時間、地點，將被上訴人向行政院農業委員會農糧署（下稱「農糧署」）申請提供之救助糧食米運送至指定地點，且應依約定之運輸方式以車輛運輸，並協調人力機具搬運，將米糧堆疊於棧板，同條項第5款再就運送應注意項目特予列明；系爭契約第1條第1項第1款約明，作為契約所包括文件之一之系爭採購案補充說明第1條第4項，就得標廠商之工作範圍除前述系爭契約第2條詳為約定之白米運輸事宜外，尚臚列附隨之「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2項，前者即為系爭契約第2條第3項第5款第1目所約定上訴人在運送前1日需派員陪同被上訴人之承辦人員至指定地點勘查路線及驗收白米，後者則屬上訴人履約須提供機具因而附隨之事後清理責任。

最高法院：政府採購法第65條第1項及第2項分別規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」及「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。」又政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」兩造亦於系爭契約第8條第7項第1款前段約明上訴人不得將系爭契約轉包其他廠商代為履行。

原判決業已論明：依系爭契約第2條第3項約定，上訴人應履約標的為按載明之運送數量、時間、地點，將被上訴人向農糧署申請提供之救助糧食米運送至指定地點事宜，並應依約定之運輸方式以車輛運輸並協調人力機具搬運將米糧堆疊於棧板；又依系爭採購案補充說明第1條第4項，上訴人之工作範圍，尚包括「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2項附隨工作；惟上訴人於異議及申訴時，即曾說明因其自有車輛另有他用且載重量不夠，亦無堆高機設備，故向同業租賃設備，且於原審審理中，亦自承首次運送之106年1月10日當日其並未到場，當日所使用之車輛及到場工作人員均非其所屬員工，而係另覓轉包廠商提供載送車輛含司機前往載送，另在場提供並操作堆高機卸貨之A搬家貨運行負責人為其友人，其先聯繫米廠人員讓轉包廠商之車輛於當日直接前往載送等語，又依被上訴人提出之現場照片，現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱，確均非上訴人公司，足見上訴人當日就物品之載送、搬卸，均係由其另覓之A搬家貨運行及轉包廠商代為履行，且轉包廠商除提供堆高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場作業等工作，亦係由到場者自行協調處理，上訴人當日既未曾實際到場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員履行，足徵上訴人就系爭契約第2條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實係「全部」轉包他人代為履行等情，經核與卷附佐證相符，且與經驗法則及論理法則均無牴觸。

又依政府採購法第65條第2項規定意旨，凡將原契約中應自行履行之全部，由其他廠商代為履行，即構成同條第1項所稱之「轉包」，至於得標廠商與代為履行之其他廠商間內部關係為何，以及代為履行之廠商究係單一廠商或多數廠商，則均非所問。是原判決既係認定上訴人將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的，「全部」轉包他人代為履行，自無再予論述轉包部分是否構成系爭契約重要部分之必要。

而行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函，亦未闡釋所謂轉包，限於將得標廠商應自行履行之全部由其他「單一」廠商代為履行之情形，且該函雖認得標廠商得以租賃機器設備代替自有，惟並未肯認得租賃「人員」代為履行。至上訴人縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為，核屬其實施轉包行為之所需，難謂屬其自行履行系爭契約之行為。是上訴人仍執其業經原審詳予論駁如何不足採取之陳詞再事爭執，主張其並未將應自行履行之全部委由單一廠商代為全部履行，而係以向同業友人租車及所配車人員代之，依行政院公共工程委員會89年3月23日(89)工程企字第89006979號函意旨，係屬分包，而非轉包，且上訴人已事前整合同業友人或公司於一日內密集支援與幫忙，以履行當日往返運送白米之任務，原審未查明B託運行是否為上訴人之履行輔助人，又未說明是否有與重要部分之其他成分具不可分性而構成契約之重要部分，僅以運送過程中，人員所著制服為A搬家貨運行，承運車輛為上旺貨運、正倫交通有限公司及大金貨運所有，上訴人未於運送當日到場監督或協調履行事宜，即認上訴人有轉包情事，有適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾之違法云云，無非係就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違法，殊無足採。

上訴人既將系爭契約所約定之白米運輸、載卸等履約標的「全部」轉包他人代為履行，是原判決以上訴人係基於故意而違反政府採購法第65條第1項規定，被上訴人依同法第101條第1項第11款規定，以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，並無違誤，更無違反比例原則，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴，經核於法並無違誤。

想法：本案的關鍵自然是廠商之行為到底是轉包還是分包？以及機關終止契約是否合法(即是否違反比例原則)？

按§1：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」§2：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」§7第三項：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」§8：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」§65立法理由：「一、工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第一項明定不得轉包。」