心中那個小孩

事實概要：

甲(上訴人)主張：

伊(上訴人)之被繼承人甲1於民國25年間與乙(被上訴人)簽訂「建物敷地賃貸借契約書」（下稱系爭契約），向乙承租坐落重測前臺北市○○區○○段○○○○段0000地號（重測後為○○區○○段0小段000地號）土地（下稱系爭土地）後，於27年間在土地上興建房屋（重測後建號為○○區○○段0小段000號，下稱系爭房屋）。(想法：也就是租屋建地)

嗣雙方於38年間會同辦理房屋基地之地上權設定登記時，將基地地號誤載為○○段○○○小段00地號（重測後為○○段0小段【原判決漏載0小段】000地號），

被上訴人於前案請求伊給付租金時，經伊以被上訴人辦理地上權更正登記之對待給付為同時履行抗辯，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度簡上字第248號判決（下稱前案判決）命伊於被上訴人就系爭土地辦理地上權更正登記（下稱系爭地上權更正登記）之同時，給付租金新臺幣（下同）28萬2,713元之本息。

伊已依前案判決加計利息給付租金29萬9,676元，惟被上訴人拒不履行辦理系爭地上權更正登記之義務，致伊就系爭土地之地上權滅失，妨礙伊之使用收益，應自105年度起調降系爭契約之租金，改按該租賃土地當年度申報地價總額年息3%計算，並賠償伊依前案判決給付之租金本息29萬9,676元等情。

(想法：

1.未辦理地上權登記，確實會對房屋之使用收益造成影響，但既然未辦理地上權更正登記，地上權又如何消滅？當事人之主張真意應該不是指消滅才對。

2.前案判決不知道確定了沒有，如果已經確定，甲為何不持該確定判決聲請強制執行或是單獨向地政機關申請辦理登記呢？強制執行法§130？80年台上字第276號？)

3.賠償伊依前案判決給付之租金本息29萬9,676元之請求權基礎為何？不當得利？不過從甲之主張看來又不是主張不當得利，所以是§184？

4.自105年度起調降系爭契約之租金，改按該租賃土地當年度申報地價總額年息3%計算之請求權基礎為何？§435？依§347準用§359？

爰依民法第435條、第441條(主張§441是想要表示什麼？甲之繼承人是承租人，甲因繼承而承擔系爭契約，成為系爭契約之承租人，然後是想表示什麼？)、第767條第1項(主張§767第一項是想要表示什麼？本案中甲享有所有權者應係系爭房屋，乙拒不辦理地上權變更登記，會妨害甲就系爭房屋之所有權嗎？如果會，那麼排除妨害的方法是什麼？應該就是辦理地上權變更登記沒錯。)、第184條(是想主張什麼權利或利益受到侵害？損害為何？)、第227條(這是債務不履行之規定，乙拒不辦理地上權變更登記，是一種債務不履行嗎？)規定，求為判決調降自105年度起之租金及命被上訴人協同辦理系爭地上權更正登記暨給付29萬9,676元及自105年3月25日起加計法定之遲延利息。

乙(被上訴人)則以...，資為抗辯：

兩造就系爭土地並未合意設定地上權(想法：喔!？所以乙是在抗辯地上權之登記自始無效，所以也就沒有變更登記的問題？如果乙之抗辯成立，那麼甲是否能夠請求乙「重新」辦理地上權登記？甲之請求權基礎是否為土§102或§422-1？就此抗辯法院得(應)否闡明甲追加預備之訴─倘乙此之抗辯成立，請求乙為地上權之登記？)，重測後○○段0小段125地號土地（下稱重測後125土地）之地上權係經塗銷而消滅，上訴人請求更正該地上權標的為重測後○○段0小段113地號土地（下稱重測後113土地）並無理由(想法：看不懂，這是什麼意思？)，其請求權亦已罹於消滅時效(想法：土§102之請求權？)。系爭契約之租賃土地並未滅失，上訴人就該土地亦無不能使用、收益情事，系爭土地之租金數額係依臺北地院90年度訴字第3339號確定判決(想法：真是一個複雜的案子。)所酌定，判決後除租賃土地價值提高外，別無不利於承租人之情形，上訴人請求減少租金，並無理由。伊並無不完全給付(想法：嗯哼!)，所受領上訴人給付該租金之本息亦非不當得利(想法：嗯哼!)，上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。

原審審理結果以：

兩造間存在系爭契約法律關係，上訴人為承租人，系爭契約所載租賃標的土地上興建之系爭房屋，其基地坐落地號為重測後113土地即系爭土地為被上訴人所有，上訴人前於105年3月25日依前案判決給付被上訴人29萬9,676元之事實，為兩造所不爭執。(想法：嗯哼!)

系爭房屋坐落之基地並非辦理建物所有權第一次登記時所載之重測後125土地，地政機關於83年間徵收重測後125土地時，將該土地上之地上權登記塗銷，並將該土地上之建號刪除，系爭房屋之標示登記因而註記為「本建物坐落地號更正中」，有卷附之建物登記謄本及臺北市古亭地政事務所函可參。(想法：真的是一個複雜的案子!)

依系爭契約所載租賃標的，於光復初期土地標示為○○段○○○小段98-1地號（下稱重測前98-1地號，土地稱重測前98-1土地），許分與被上訴人於38年間設定地上權之他項權利設定聲請書，其設定標的土地則載為同小段95地號（下稱重測前95地號，土地稱重測前95土地），有卷附之臺北市古亭地政事務所函、他項權利設定聲請書足稽，足見許分與被上訴人所設定之地上權，係以重測前95土地為客體，並無合意就重測前98-1土地設定地上權。

地政機關將地上權登載於重測前95土地，係依許分與被上訴人之設定聲請書所為，並無登記錯誤可言。上訴人將許分與被上訴人設定地上權之客體意思表示錯誤，認定係土地登記錯誤，委不足採。

登載於重測前95土地之地上權業經塗銷而滅失，重測前98-1土地（即重測後113土地）則未有書面合意設定地上權，非屬地上權之客體。上訴人請求被上訴人協同辦理更正登記，於重測後113土地為其設定地上權，與民法第758條及土地法第69條之規定不符，不應准許。

系爭契約之租賃土地並未滅失，且上訴人不得請求被上訴人協同辦理更正登記，於重測後113土地為其設定地上權，被上訴人拒絕為之，難認係有害於承租人改建房屋等使用收益權能之行使，自無租賃物之一部或全部有不能供使用收益之情形，上訴人主張依民法第435條、第441條規定之反面解釋、第347條準用第359條、第360條、第364條規定，請求調降自105年度起之租金額，並無理由。(想法：原審認為請求調降無理由。)

前案判決主文諭知上訴人應於被上訴人就系爭土地辦理地上權更正登記之同時，履行租金之給付，可知被上訴人就請求上訴人給付租金之本案訴訟，已獲得勝訴判決，雖係附有同時為對待給付之裁判，惟被上訴人仍係全部勝訴，僅在未為對待給付前，不得聲請對於上訴人為強制執行而已。上訴人先行給付該租金額29萬9,676元，既係履行前案判決所命之給付，被上訴人受領該給付，上訴人並未受有損害，其請求被上訴人賠償該金額，亦非有據，因而廢棄第一審命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴人此部分之訴，暨維持第一審駁回上訴人其他請求部分，駁回上訴人該部分之上訴。(想法：原審也是點出既然都已經有確定判決了，為什麼不去強制執行？)

廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人協同辦理系爭地上權更正登記之訴）：

按法院認定事實應依憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，惟取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，然其認定須合於論理法則、經驗法則與證據法則，否則即屬違背法令。

查甲1與被上訴人訂立之系爭契約所載租賃標的為重測前98-1土地（即重測後113土地），依該契約興建之系爭房屋之基地坐落重測後113土地，惟登記基地坐落之地號則為重測後125地號（即重測前95地號）；甲1與被上訴人於38年間設定地上權之他項權利設定聲請書，其設定標的土地亦載為重測前95土地，為原審認定之事實。

果爾，甲1依系爭契約所載土地位置興建房屋，惟房屋坐落基地卻登記為重測前95土地，其後所辦理之地上權登記亦記載基地地號為重測前95地號，與甲1取得地上權係以在被上訴人土地上取得具有對世效力之物權之目的已有不符。(想法：簡單來說，房屋是蓋在A地上，但是地上權設定登記的標的卻是在B地上，最高法院這裡講的滿含蓄的，其實這裡也就可以呼應甲所主張之「客體意思表示錯誤」。)

卷附之臺北市古亭地政事務所104年10月26日北市古地登字第10431631200號函並載有：「…其基地坐落錯誤係申請人於39年辦理建物所有權第一次登記時建物基地號填載錯誤，非屬土地登記規則第134條第2項登記人員記載時之疏忽，依法登記機關無從辦理逕行更正…」（原審卷113頁），則甲1與被上訴人於辦理地上權設定登記時，基地地號填載為重測前95地號是否非係誤載？自有再為研求之餘地。(想法：這裡最高法院講的也是滿含蓄的，地上權設定顯然是物權行為，如果確實是甲1誤載，那麼甲主觀上想設定地上權者是重測後113土地，客觀上設定地上權者是重測前95地號，這個是表示行為之錯誤嗎？表示行為錯誤之法律效果是得撤銷─§88第一項本文，同樣的問題來了，法院應(得)否闡明甲是否欲行使撤銷權？然這些問題可能會因為§90，該撤銷權已經逾越除斥期間而變得沒有實益，既然甲不能撤銷錯誤之意思表示，本案應如何是好？)

次按土地法第69條規定由地政機關更正登記之錯誤或遺漏，固係指登記上之錯誤或遺漏，不涉私權爭執之情形而言。

倘登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執，主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，非不得訴請他方同意辦理更正。

原審僅以地政機關將地上權登載於重測前95土地，係依甲1與被上訴人之設定聲請書所為，並無登記錯誤，逕認上訴人不得請求被上訴人協同辦理系爭地上權更正登記，亦嫌速斷。

末查上訴人於第一審係請求協同辦理地上權更正登記，於原審則請求為地上權更正「設定」登記，兩者是否相同？原審認上訴人係請求被上訴人協同辦理更正登記，於重測後113土地為其設定地上權，有無訴之追加情形或僅係補充陳述？案經發回宜一併注意及之，令其為敘明及補充之。(想法：果然來了!這裡其實應該是追加預備之訴才對。)

關於駁回其他上訴部分：原審以上揭理由就各該部分為上訴人之不利判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審認事、採證之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。(想法：最高法院認為原審認為「請求調降無理由」及「請求賠償該租金給付之金額無理由」是可以接受的。)

想法：

好!整理了滿清楚了，不過話說回來，「倘登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執，主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，非不得訴請他方同意辦理更正。」當然是這個案子最有價值的一句話，不過問題是其請求權基礎為何？

§758：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」本案之「不動產物權」顯然是「地上權之設定」，雖然物權行為有意思表示錯誤相關規定之適用，不過本案之地上權之設定，果真有意思表示錯誤？按§98：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」其實甲1與乙當然是就「那塊土地」與「那棟房屋」設定地上權的，事實上也是在「那塊土地」蓋「那棟房屋」，所以既然§832：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」設定地上權的兩個成立要件，即「土地」「建築物」均一致，那麼也就沒有意思表示錯誤可言。

所以真正發生錯誤的地方其實是登記錯誤，於是問題又回過來，請求更正登記錯誤之請求權基礎為何？從契類無物不侵其來思考，我自己認為應該是所有物妨害請求權(§767第一項中段)才是，如同債務履行後，抵押人得向抵押權人請求塗銷抵押權之登記一樣，登記之外觀當然會對所有權人造成所有物使用、收益、處分上之影響，且「 已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。 」( 釋字第164號解釋 )