二、甲向乙購買價值新臺幣（下同）1 千萬元之 A 屋與基地，並於該買賣契約中約定： 違約者應給付對方 1 百萬元之違約金。乙未依約交付標的物，甲遂向乙請求違約金。然而乙向管轄法院起訴，請求確認甲之違約金債權不存在，主張其無法履約係因締約後颱風侵襲臺灣，造成乙之 A 屋與基地遭土石流沖失，該標的滅失導致債務不履行係不可抗力。試問：法院應如何分配該不可抗力之舉證責任？（25 分）
想法：真的覺得坊間的解答...，哀。
坊間的解答就丟了一個這是不可歸責於債務人之給付不能，所以依§225第一項(甚至還沒有引第一項...)，應該要由債務人就不可歸責負與舉證責任，然後網路上有擬答認為應該要從§226第一項去看，所以不可歸責應該是屬於權利消滅、排除、障礙事實(莫名其妙，怎麼可能同時該當三種事實? )，姑且不論不完全給付要處理的問題是§225第一項與§266第一項規定之調和而坊間擬答完全不管(是不是實體法有問題?)，亦即究竟應該由債務人就不可歸責於其之事由負舉證責任，抑或應由債權人就可歸責於債務人之事由負舉證責任。(這部分參見，姜(200002)，論不完全給付可歸責性要件之舉證責任分配)，但問題是本題根本就不(只)是在考不完全給付可歸責性要件之舉證責任。
首先，題目已經非常明確的說甲所提起者乃確認(違約金)債權不存在之訴，所以是消極的確認之訴，所以怎麼可以直接引§225或§226呢!?
然後把原告之主張做一慣性審查，假設原告(乙)所主張者為真─「乙係因不可抗力之事由致給付不能」，能否獲得勝訴判決─「確認違約金債權不存在」?
雖然當事人就違約金有約定，但似乎並未排除民法之相關規定，因此當然要先看違約金的規定阿! 違約金是有法條規定的! 坊間擬答...
§250第一項：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」
就本案來說→甲乙於買賣契約中約定，債務人乙於債務不履行(因可歸責於債務人之事由致給付不能)時，應支付違約金。
不過題目當然不會那麼容易，這裡還有實體法的問題，所謂可不可歸責，依§220第一項「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」原則上當然係指故意或過失，所以→債務人乙於債務不履行(因故意或過失(而可歸責於)債務人之事由致給付不能)時，應支付違約金。
所以從這個角度看起來，如果乙想要獲得勝訴判決─「確認違約金債權不存在」=不應支付違約金(反面解釋)，其前提應該是→等於其要主張「非因債務人其故意或過失之行為致給付不能」之事實，
可是這兩件事情是不一樣的!
┌「債務人(乙)係因不可抗力之事由致給付不能」
└「非因債務人(乙)其故意或過失之行為致給付不能」
所以我們還要再加上一點實體法的觀念，既然系爭契約是買賣契約，所以於此「故意或過失」與「不可抗力」是互斥的，彼此交集是空集合! 也就是說一旦乙證明了「不可抗力」的要件事實存在，那麼也就相當於證明了「故意或過失」的要件事實不存在，所以一貫性審查是通過的。
寫到這邊只處理了一貫性審查，畢竟如果沒有通過一慣性審查，也就根本不會有分配舉證責任的問題。
最後，從「債務人(乙)係因不可抗力之事由致給付不能」中之不可抗力之事實，對乙來說是有利的! 所以依民事訴訟法§277本文，應該由乙就此事實負舉證責任。
整理一下
乙本來應該要證明這個「非因債務人(乙)其故意或過失之行為致給付不能」→直接事實、主要事實、正面事實、消極事實
但乙無法證明，因為那個是消極事實，所以乙來證明這個「債務人(乙)係因不可抗力之事由致給付不能」→直接事實、主要事實、反面事實、積極事實
之所以乙可以這麼做，是因為一旦證明這個積極事實存在，依實體法，即可評價為成功證明消極事實不存在，再適用§260之反面解釋，即可成功獲得勝訴判決─「確認違約金債權不存在」=不應支付違約金。
最後，這裡還有一個，其實乙也沒有辦法證明這個「債務人(乙)係因不可抗力之事由致給付不能」，乙其實是在證明這個「主張其無法履約係因締約後颱風侵襲臺灣，造成乙之 A 屋與基地遭土石流沖失」─間接事實、積極事實，然後加上經驗法則去推論直接事實(民訴§282)。而這個間接事實對乙有利，所以依§277本文，同樣也應由乙就此(間接)事實負舉證責任。
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