心中那個小孩

被上訴人主張：

一、系爭抵押權之設定係屬偽造：

伊所有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），於民國82年間遭上訴人之配偶即訴外人乙，以新竹縣竹東地政事務所82年11月17日東登字第13830號收件，設定本金最高限額新臺幣（下同）120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣乙於91年7月1日死亡，系爭抵押權由上訴人分割繼承而於93年2月25日以前述地政事務所93年東地字第031500號繼受登記為系爭抵押權人。

惟伊並不認識上訴人及乙，系爭抵押權之設定係屬偽造，伊並未向乙借款，上訴人前曾訴請伊給付系爭抵押債權借款120萬元，業經原法院103年度訴字第234號及本院103年度上易字第632號判決駁回確定在案（下稱兩造另案給付借款事件）。

二、系爭抵押權無擔保之債權：

而系爭抵押權登記之債務人為伊，權利人為乙，所擔保者係伊與乙間之借貸債務，並非擔保訴外人A與乙間借款或票據關係，系爭抵押權即因無擔保債權而不存在，爰以原審言詞辯論書狀(一)繕本之送達，為終止系爭抵押契約之意思表示。(按：既然認為系爭抵押權即因無擔保債權而不存在，又何需終止？這是實務常見的先備位攻擊防禦方法。)

三、系爭抵押權擔保之範圍不包含系爭本票債權：

至上訴人提出伊名義為發票人、發票日83年1月17日、到期日85年12月31日、金額120萬元、票號000000之本票（下稱系爭本票），並非伊所簽發，系爭本票債權亦非系爭抵押權擔保之範圍，況系爭本票之票據請求權已於88年12月31日時效完成，上訴人未於5年內即93年12月31日前實行系爭抵押權，其抵押權已消滅，伊自得訴請塗銷系爭抵押權等情。爰依民法第767條第1項中段物上請求權之法律關係，求為塗銷系爭抵押權之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

想法：從被上訴人的角度來看，除了主張抵押權之設定係偽造外(就此主張被上訴人當負舉證責任)，當然是主張基於從屬性，所以抵押權所擔保之債權倘若自始不成立或嗣後已經不存在，則抵押權當然失所附麗而不存在或消滅，其中兩個債權是關鍵，一是「債權借款120萬元」，二是本票債權。

上訴人則以：

一、否認系爭抵押權之設定係屬偽造：

系爭抵押權係被上訴人提供其印鑑證明等重要文件，憑以辦理抵押權設定登記，且設定登記已逾二十餘年，被上訴人從未為塗銷之請求，其確有提供系爭土地設定系爭抵押權，以擔保其胞姐A對乙之120萬元借款及系爭本票債務之清償。

被上訴人曾於兩造另案給付借款事件中自承係A與乙間成立消費借貸契約，借款人為A，可見被上訴人係以系爭土地於82年間設定系爭抵押權予乙，以擔保A對乙借款債務之清償，系爭抵押權自屬有效。

又兩造另案給付借款事件認定A與乙間之債務清償期為85年12月31日，則其消滅時效於100年12月30日完成，按民法第881條之15規定，上開借款債權於105年12月31日前，仍屬系爭抵押權所擔保之範圍，伊即得依法行使系爭抵押權，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記。

退步言之，縱認系爭抵押權並非擔保A上開借款債務，惟被上訴人曾簽發系爭本票，經A背書後交付乙，以擔保A對於乙債務之清償，而系爭抵押權設定文件上記載被上訴人為義務人兼債務人，且擔保權利總金額亦與系爭借款金額、系爭本票上金額完全相同，適足證明系爭抵押權所擔保者乃係被上訴人對乙系爭本票債務之清償，系爭本票縱已時效消滅，被上訴人僅取得拒絕給付抗辯權而已，系爭抵押權所擔保之債權仍係存在，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。聲明：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

一、查被上訴人所有系爭土地，於82年間為上訴人之配偶即訴外人乙，以新竹縣竹東地政事務所82年11月17日東登字第13830號收件，設定系爭抵押權。嗣乙於91年7月1日死亡，系爭抵押權由上訴人分割繼承而於93年2月25日以前述地政事務所93年東地字第031500號繼受登記為系爭抵押權人之事實，有系爭土地登記謄本，新竹縣竹東地政事務所函覆之82年東登字第13830號抵押權設定案登記資料及93年東地字第000000號分割繼承案登記資料可按。

被上訴人主張系爭抵押權設定登記係屬偽造，且系爭抵押權並無所擔保之債權存在並時效消滅而不存在，請求塗銷抵押權，上訴人則以上揭情詞置辯。茲就兩造爭點一一論述如下：

(一)被上訴人有無同意辦理系爭抵押權之設定登記？有

    是否係遭訴外人A偽造設定登記？否

查被上訴人對系爭抵押權設定登記印章及印鑑證明之真正並不爭執，而辯稱伊交由其胞姐A辦理渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）辦理系爭土地第一順位抵押設定登記時，遭A盜用辦理系爭抵押權設定云云。

按印章由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之人應負舉證責任，被上訴人既不否認曾授權A辦理系爭土地第一順位抵押權設定登記，則其主張系爭抵押權設定登記係遭A盜用其印章及印鑑證明云云，自應負舉證之責。

惟被上訴人並未舉證以實其說，且參酌系爭土地前於86年間曾遭第一順位抵押權人新竹區中小企業銀行（後為渣打銀行合併）聲請強制執行，並經原法院民事執行處囑託查封登記後，以86年5月24日新院文執孟3248字第34237號函副知被上訴人及第二順位抵押權人乙（見原審卷第65頁之兩造另案給付借款事件判決所載不爭執事項），可見被上訴人於受上開執行通知時應已知悉發現遭乙設定系爭抵押權之事實，苟係偽造，何以歷時近20年來均未爭執起訴，現始行主張係偽造，顯已與常情不符，足認被上訴人應有同意授權A辦理設定系爭抵押權，辯稱系爭抵押權係遭A盜用印章及印鑑證明辦理設定而係偽造云云，自不足採。

(二)系爭抵押權所擔保之抵押債務人及債權範圍為何？

按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照。

查系爭抵押權設定登記，依其所登記之抵押債務人為被上訴人，另所登記之權利存續期限為自82年11月16日起，不定期，且於抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄記載「2.分期借貸、分期清償」，該項「分期借貸、分期清償」約定事項，雖未記載於土地登記簿，然係於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照），足認基於登記公示要件原則，系爭抵押權所登記擔保之抵押債務人僅為被上訴人，所公示登記擔保之債權範圍僅係被上訴人對抵押債權人即乙之借貸債務，並未包括其他第三債務人或其他本票債務。

逾此範圍之其他債權，依民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，既不得對抗第三人，即於兩造當事人間亦不生抵押擔保之效力。

上訴人雖主張系爭抵押權設定乃係被上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權，以擔保其胞姐A對乙之120萬元借款及系爭本票債務之清償云云，惟遍觀系爭土地登記謄本及抵押權設定契約書，並未登記或記載抵押債務人為A或抵押債務為被上訴人對A借款之保證債務及被上訴人所簽發之本票債務，上揭事項既均未經登記或作為登記簿之附件內容，依法自不生效力。

上訴人以被上訴人既已同意提供系爭土地設定抵押，並簽發系爭本票，當有同意為A借款擔保云云，顯屬有違民法第758條之物權登記公示要件規定，所辯系爭抵押權所擔保者亦包含A對乙之借款債權或系爭本票債權，或於系爭抵押權未經變更登記前，乃指系爭抵押權登記債務人為被上訴人係誤載云云，均不足採。

(三)被上訴人得否依民法第767條第1項中段之規定塗銷系爭抵押權登記？

按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期間，96年9月28日修正公布生效之民法881條之5定有明文。上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

另按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，亦經最高法院66年台上字第1097號判例著有明文。

查系爭抵押權係設定本金最高限額120萬元、存續期間為不定期限之最高限額抵押權，而被上訴人業以言詞辯論書狀(一)繕本之送達，為終止系爭抵押契約之表示，並請求確定所擔保之債權，上訴人已於105年6月30日原審言詞辯論當庭收受，應認系爭抵押契約業已終止，經15日即105年7月15日為系爭抵押權之確定期日。而兩造間實際上並未發生120萬元借貸債權存在，有本院103年度上易字第632號確定判決可憑(按：既判力。)，系爭本票縱係被上訴人所簽發，亦非系爭抵押權擔保範圍內之債權，已如前述，且縱認係在抵押擔保範圍內，惟系爭本票到期日為85年12月31日，上訴人並未舉證有何時效中斷情事存在，系爭本票之票款請求權依票據法第22條第1項規定，於88年12月31日即因三年時效消滅，而上訴人並未於上開消滅時效完成後5年內即93年12月31日前實行其抵押權，則依民法第880條特別規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，系爭抵押權亦已消滅而不得再行使。上訴人徒以時效消滅僅取得拒絕給付抗辯權，而謂其系爭本票債權仍屬存在，而不得塗銷系爭抵押權云云，自不足採。

是本件上訴人既不能證明其抵押債權於確定期日存在，被上訴人已終止抵押契約表示拒絕，而確定抵押債權不再發生，系爭抵押權確定後既已無擔保債權存在，依抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生要件之從屬性原則，亦應同為消減，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權。

從而被上訴人本於民法第767條中段之物上請求權規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

綜上所述，本件被上訴人雖有同意授權A辦理系爭抵押權登記，但系爭抵押權所登記之債務人為被上訴人，第三人A積欠上訴人之120萬元借款債務，及系爭本票債務非在登記擔保範圍內，且縱認系爭本票係在抵押擔保範圍內，依民法第880條規定，其抵押權亦消滅而不得再行使。

系爭抵押權經被上訴人終止抵押契約確定後，兩造間實際上既未發生任何債權，且已確定不再發生，而無擔保債權存在，依抵押權從屬性原則，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權。

從而上訴人本於民法第767條中段之規定，訴請被上訴人應將系爭土地，以新竹縣竹東地政事務所82年11月17日東登字第13830號收件，設定本金最高限額120萬元之抵押權，嗣由上訴人分割繼承而於93年2月25日以前述地政事務所93年東地字第031500號繼受登記為抵押權人之系爭抵押權予以塗銷，自屬有據，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。