心中那個小孩

想法：亂詭異的。民訴真的很重要，要學好! 加油! 

訴訟標的：

不先搞定訴訟標的就要處理舉證責任根本是不可能的任務。

本案行政機關是根據性別工作平等法第11條第1 項及第38條之1規定，處甲10萬元罰鍰，而甲對之提起撤銷訴訟，

可知訴訟標的乃該10萬元罰鍰之刑罰權。

接著來看§11第一項：雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

§38-1：雇主違反第七條至第十條、第十一條第一項、第二項者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。

換言之，系爭訴訟標的得否維持，繫於處分機關認事用法(上開條文)有無違誤。

所以本案要處理的問題，依上開條文規定，主要有以下幾個：

1. 雇主

2. 差別待遇

3. 性別

4. 性傾向

5. 因性別或性傾向而有差別待遇

而由上下級審判決看來，其對於1-4(還有受雇者，漏掉)，應該有共識，主要爭點即可限縮在第5點，

亦即到底是應該由主管機關證明「雇主因性傾向而有差別待遇」，還是應該由雇主證明其並未「因性傾向而有差別待遇」。

而為了解決這個舉證責任配置的問題，學者和實務見解，似乎都先將眼光朝向§31，

§31：受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。

但問題是，§31到底在說什麼? 

從§31所處的章節是「救濟及申訴程序」，以及從§27開始，通通在談雇主的損害賠償責任(侵權行為或是契約責任姑且先不論)，而從§32開始才在談申訴程序，

不是很明顯的從體系解釋可知是在討論「當受雇者提起民事訴訟時」雙方舉證責任的分配嗎? 所以§31的立法理由才會說「礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所應負之舉證責任。」阿不然在行政訴訟中，受僱者或求職者為什麼要釋明「差別待遇之事實」，他們又不是行政訴訟的當事人阿! 負有什麼鬼釋明責任? 

由此分析可知§31根本就不應該適用在本案之中，原審的判決確實有誤。

接著，既然§31不適用，就要回到一般性的規定去看，

對此，實務見解認為，依行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第136條規定...，「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，期得實質之真實；惟職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院著有36年判字第16號判例可稽。」(最高行政法院 105 年判字第 106 號 判決)

但這種見解非常詭異，理由在於§136是民國 87 年 10 月 28 日修正的，但現行的民事訴訟法§227卻是在民國 89 年 02 月 09 日修正的，所以現行的行政訴訟法有無適用民事訴訟法§227但書的規定，就是一個非常重要的問題，最高行不管這個問題，卻又拿36年判字第16號判例，到底是有什麼問題? 

從學者的文章來看，似乎還是沒有意識到這問題。

況且行政程序法§36規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。

兩邊的互動究竟為何? 

如果行政機關於行政程序中已經善盡職權調查證據，法院於行政訴訟(撤銷訴訟)中縱使再善盡職權調查證據，如何能夠調查出不一樣的「實質真實」? 令人費解。 

所以關鍵的問題是，如果行政機關在行政程序中已經善盡職權調查證據，但事實真偽仍然不明的時候，應該如何處理? 亦即行政程序中之舉證責任之分配。

而此時行政法院所能審查者，除了依職權調查事實外，亦須審查行政機關於行政程序中之舉證責任之分配有無違誤? 

而對於行政程序中之舉證責任之分配並無違誤，行政機關自然必須負舉證責任。

最後來看立法者在此的"幫忙"，法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。(§35)

立法者早就知道不管是法院還是主管機關，要調查差別待遇的事實會有困難，所以早就已經訂有明文，要幫忙解決了，但如同學者說的，本案竟然未置一詞。

同樣錯誤引用§31作為行政訴訟舉證責任配置的錯誤見解：臺北高等行政法院104年訴字第1431號判決、高雄高等行政法院102年簡上字第34號判決

雖然所謂的「應審酌」，於證據法上的意義為何、如何調查等等，誠有疑義。(鑑定證人? 立法理由鑒於兩性工作平等委員會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當專業性，故特此規定。 )

但正確的處理方式應該是：是法院於審理違反兩性工作平等法事件時，應就兩性工作平等委員會或就評會所為之評議或主管機關之處分，是否符合行政程序，有無違反證據法則、論理法則或經驗法則，予以調查審認，俾為裁判之依據甚明。(臺中高等行政法院97年簡字第66號判決) (本案判決即不管§31，雖然並未積極排除適用，但也消極而正確的不適用了。)

至於行政程序中的舉證責任如何分配，有學者認為應該要類推適用行政訴訟法中的規定去處理，但這就又回到上開的問題。

但亦有學者有不同見解。陳清秀(20121015)，違反廢棄物清理法之舉證責任。

鄭津津(201701)，懷孕歧視個案中雇主舉證責任之探討──臺北高等行政法院103年度簡上字第130號判決評釋