心中那個小孩

想法：很值得一看的經典§188的案例。

上訴人主張：

上訴人於民國91年間在被上訴人豐原中正分公司認識時為被上訴人受僱人之甲， 甲於103年12月2日上午10時致電上訴人， 稱伊已升任被上訴人副總經理，為高階經理人，因被上訴人要求高階主管認購或找人認購庫藏股，每股新臺幣（下同）12元， 閉鎖期至104年4月4日，因伊已認購其他產品，無資力再買，公司經營層給伊很大壓力，希望上訴人幫忙，上訴人乃請甲下午收盤後面談。當日下午約3時許， 

甲著被上訴人制服到上訴人位於臺中市之住宅，除重申公司要求伊找人認購高階經理人庫藏股外，並表明是為公司護盤，故賺取之利潤伊不分紅，全數歸上訴人，伊只做業績，保證最低25%投資報酬率， 並於當日與上訴人簽訂投資合同（下稱系爭投資合同），約定雙方合作投資認購被上訴人股票1,800張，每張1,000股，每股12元，金額總計2,160萬元（下稱系爭投資款）， 資金由上訴人全額支付，甲負責購買手續 ，104年4月4日之任一營業日賣出，104年4月9日前返還該筆資金， 賣出價金扣除必要費用後全數歸還上訴人， 若投資報酬率低於年化25%，以年化25%計算，甲並當場簽發到期日為104年4月9日、面額2,160萬元之本票交付上訴人供擔保， 致使上訴人深信不疑，於103年12月3日匯系爭投資款至甲設於土地銀行草屯分行之帳戶。嗣甲於103年12月4日傳送簡訊表示已全部處理完畢，並於103年12月11日上午11時6分自被上訴人彰化民生分公司將系爭投資款匯至被上訴人委託信託財產專戶、解款行為X銀行南京東路分行之匯款單傳真予上訴人。 

嗣上訴人於103年12月17日前往被上訴人彰化民生分公司尋訪甲， 詎該公司竟告知甲已於103年12月16日遭解僱，上訴人方知遭受甲詐騙。是甲以不法行為詐欺侵吞系爭投資款，依民法第184條第1項前段規定，應如數賠償上訴人同額之損害，而甲係利用執行被上訴人職務之機會，詐欺侵吞上訴人之系爭投資款，被上訴人應負僱用人連帶賠償責任。

被上訴人則以：

本件係上訴人與甲間私人投資糾紛，依系爭投資合同內容及上訴人與甲間之資金往來，已足確認甲係以個人名義及身分與上訴人進行私人投資約定；

另上訴人係於被上訴人豐原中正分公司開戶，甲則係擔任被上訴人彰化民生分公司經理人，依我國證券交易相關法規，上訴人於甲任職之彰化民生分公司無法為任何交易，甲更不可能代表該分公司為任何執行職務之行為，上訴人亦未於被上訴人任一分公司開立財富管理信託帳戶，且上訴人明知庫藏股非一般投資人可於證券或期貨市場買賣，其與甲簽署系爭投資合同不會產生正當信賴甲係執行被上訴人之職務；況依社會一般觀念，上訴人與甲間之私人投資約定縱有不法行為，亦非被上訴人事先所得預見，更無從經由內部監控制度加以防範，被上訴人已盡相當注意亦無法避免發生該事件，自不負民法第188條第1項之僱用人責任。

判決：

1. 難以認定本件確有庫藏股可供上訴人投資，自無甲執行庫藏股交易之職務，甲所為，尚難以執行職務或機會相繩。
2. 上訴人係A證券股份有限公司之常務董事，對於證券交易自屬熟稔，如屬被上訴人已發行、得認購或可交易之金融商品之交易款即系爭投資款，未入被上訴人之股票交割款帳戶或相關專戶，卻匯入甲之私人帳戶，亦與常態大相逕庭，而上訴人並未於被上訴人處開立財富管理信託帳戶，益顯依系爭投資合同所匯之系爭投資款，與被上訴人無關，要難謂甲係執行職務或利用職務之便所為。
3. 上訴人雖稱甲係於上班時間、著被上訴人制服、持被上訴人名片到上訴人家行銷，被上訴人應負僱用人責任云云，惟僱用人責任係以執行職務為必要，上訴人尚未證實甲正執行職務中或利用執行職務之機會，業如前述，已無憑採，則甲上班時間所為之私人行為，自與僱用人責任無涉。

想法：法院的見解於此增加了通說所無之判決標準─上訴人也不是沒有金融知識之一般人，法院之見解基本上可以贊同，既然不是一般人，那麼大概也就沒有保護之必要，較符合一般人之法感情，不過第3點值得一說，雖然光是身著公司的制服、攜帶公司的名片，尚難以認定係屬執行職務之行為(否則公司會哭死)，但「上訴人尚未證實甲正執行職務中或利用執行職務之機會」，卻值得探究，按法院之意思似乎是認為上訴人應該要舉證證明民法第188第一項之「受僱人...執行職務」事實存在，但問題是上訴人果真有辦法證明? 一般而言，公司都會有員工的打卡紀錄，前往拜訪客戶也會有相關紀錄，據此，雖然上訴人應該要負舉證責任，但如果能夠透過民事訴訟法§341以下之規定，或就第3點會更有說服力。

民法§188第一項：

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。