心中那個小孩

條文：

董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。
前項臨時管理人，法院應囑託主管機關為之登記。
臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記。

立法理由：

按公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際。

想法：單純從立法理由來看，除了相關前提外，要件有二，一是影響股東權益，二是影響國內經濟秩序。

按公司法第192條第1項規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之」；
第201條規定：「董事缺額達三分之一時，董事會應於三十日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於六十日內召開股東臨時會補選之」；
第199條第1項前段規定：「董事得由股東會之決議，隨時解任」；
第194條規定：「董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為」；
第195條規定：「董事任期不得逾三年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任」；
第200條規定：「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判之」；
第208條之1第1項規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權」。

• 歸納上開規定，可知公司法對於股份有限公司董事會職務之控制，原則上歸由股東會為自治控制，亦即股東會可藉由董事之選任、補選或解任，控制董事會之運作；於股東會怠為或不能為控制時，則以行政控制及司法控制補充之，前者即由行政主管機關限期改選董事，後者則由法院依股東之請求裁判解任董事，或依利害關係人或檢察官之請求，選任臨時管理人代行公司董事會職權。
• 上述選任臨時管理人之司法控制，係針對董事會因事實上或法律上之原因，不能或不為職權之行使，同時股東會亦因事實上或法律上之原因，不能或不為控制權之行使，導致公司欠缺執行機關之運作，致公司有遭受損害之虞之情形下，規定由利害關係人及公益代表人向法院聲請選任臨時管理人，代行公司執行機關之職權，以為救濟。
• 此項司法控制旨在維持公司執行機關之運作，是凡股份有限公司執行機關因事實上或法律上之原因，無法運作，股東會亦未行使其解任或改選董事之職權，而致公司有遭受損害之虞時，即得依公司法第208條之1規定，請求法院為該公司選任臨時管理人。
• 至於上開法條之立法理由雖謂「公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際。」惟其所舉董事死亡、辭職、當然解任、遭法院假處分、消極不行使職權等情，僅為例示，並非限制性列舉規定，否則如遇董事會成員行蹤成迷或行動自由受控制而無法行使職權，股東會又不為改選等情形，豈非坐令公司持續遭受損害而束手無策？足見將上開立法理由解為限制性列舉規定，並不合理。準此，相對人上詞所陳：公司法第208條之1聲請法院選任臨時管理人，僅限於董事死亡、辭職或當然解任使董事會無法召開，或因董事全部遭法院假處分或大部分董事遭假處分而剩餘董事不行使職權之情形…方屬之云云，並不足取。

想法：

1. 吹毛求疵一下，依憲法第80條，法官依據法律獨立審判，所以立法理由充其量只是針對條文為歷史解釋的材料之一，本來就不對法官有拘束力，所以「列舉規定」或「例示規定」的說法，其實沒有必要。
2. 就條文來看，並無「股東會亦未行使其解任或改選董事之職權，而致公司有遭受損害之虞時」之要件，法院其實是目的性限縮本條之適用範圍，其理由在於，倘若「股東會」仍得解任或改選董事，那麼司法應該沒有介入之必要，換言之，本院的見解採取更尊重公司(股東會)自治的立場，而採取司法更自制的立場。
3. 法院上開說法的前提似乎是以股東聲請為前提? 倘若是檢察官或其他利害關係人聲請，是否仍須以「股東會亦未行使其解任或改選董事之職權，而致公司有遭受損害之虞時」之要件為前提?

本件應屬公司法第208條之1選任臨時管理人之司法控制範疇：

查金鼎證券98年6 月30日股東常會選舉，原經營團隊及持股42.9% 之開發金控各自公告一組自認為當選之董監事名單，因而產生該次股東常會合法董事當選人之爭議，為兩造所陳明之事實。

雖該爭議已由開發金控提起本院98年度訴字第1086號民事事件以資確認，並經本院判決在案。惟上開兩組董監事名單，迄均未能獲得證交所及券商公會之券商負責人登記，亦為兩造是認之事實。則依前項說明，上開兩組董監名單所列載之董事，顯均無法執行證券業務。

而金鼎證券係以證券業務為主要營業活動，其98年6月30日股東常會選出之董事，無論以原經營團隊公布之名單，或開發金控公布之名單為認定準據，均屬全數不能執行證券業務，其情形自該當「股份有限公司執行機關因法律上之原因，無法運作」之情形。

雖相對人陳稱無論開發金控公布之董事當選人，或原經營團對公布之董事當選人，均已成立董事會並持續運作云云。惟此項陳述縱然屬實，該董事會於法令限制內亦僅能執行非證券業務部分。而其因法令上之限制不能合法執行證券業務，已使金鼎證券之主要營業活動欠缺執行機關得以運作，此情形顯與公司法第208條之1第1項所欲維持公司執行機關運作之規範範圍相當，自應有該條項規定之適用。

金鼎證券自98年6 月30日股東常會發生上開董監當選人之爭執後，迄今未據其股東會行使自治控制以為解決。而金鼎證券為大型券商，其法律行為交易對象眾多，規模數量龐大，且均持續進行，若坐令不能合法執行證券業務之現經營團隊繼續執行法令所不允許之證券業務，顯將導致金鼎證券須面臨法律關係效力未定所衍生難以回復之大規模法律責任，而資本市場交易安全等公共利益，亦將因此遭受莫大影響。

準此以觀，金鼎證券98年6月30日股東常會董監選舉發生兩組董監事名單之爭議，該兩組董監事迄無法獲得主管機關准予證券商負責人登記，自屬不能執行金鼎證券主要經濟活動之證券相關業務，而金鼎證券股東會又未行使其自治控制權，且其情形不符合行政控制要件，對於金鼎證券及公共利益又有急迫之危害，是有依公司法第208條之1規定，為金鼎證券選任臨時管理人之必要。而經濟部亦以99年5月12日經商字第09902037460 號函促請本院為金鼎證券選任臨時管理人。是以聲請人起求為金鼎證券選任臨時管理人，洵屬有據，應予准許。至相對人前詞所指本件不合選任臨時管理人要件之陳述，均無可取。
 

想法：法院「擴張解釋」(有嗎? 還是只是單純的在文義可能的範圍內?)本條之範圍，除了董事會事實上無法行使職權外，還包含法律上無法行使職權在內。

本件聲請人請求選任甲○○、丙○○、乙○○三位專業人士擔任金鼎證券臨時管理人，經核甲○○曾任證交所副總經理、財政部證券暨期貨管理委員會主任委員及財團法人證券投資人及期貨交易保護中心董事長；丙○○曾長期擔任證交所法律顧問，現為執業律師；乙○○曾擔任證交所上市部專員，現為執業會計師。以其學驗俱豐之資歷，堪認得以適任金鼎證券臨時管理人之職務。
 

想法：

1. 聲請人就臨時管理人之人選的「建議」，對於法院有無拘束力? 從本案看來似乎是沒有。但法院如何審查人選? 
2. 聲請選任臨時管理人之程序為何? 適用非訟事件法? 

，