心中那個小孩

一、本件兩造間之僱傭契約，不適用勞基法：

按勞動基準法適用於一切勞動關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞基法第3條第3項定有明文。
又勞基法之主管機關即行政院勞工委員會（改制後為行政院勞動部）依勞基法第3條第3項但書之授權規定，於87年12月31日以台勞動一字第059607號公告：

「一、依勞動基準法第3條辦理。二、前指定之下列各業工作者，自88年1月1日起不適用勞動基準法：
公立醫療院所（技工、工友、駕駛人除外）之工作者。
公立社會福利機構（技工、工友、駛駛人除外）之工作者。
依立法院通過之組織條例所設立基金會之工作者。
個人服務業中家事服務業之工作者。…」

，則家事服務業之工作者，依勞基法第3條第3項規定，因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞基法確有窒礙難行之處，業經勞委會上開公告，自88年1月1日起不適用勞基法。

上訴人雖主張上開勞委會公告與勞基法第3條第3項但書規範目的不同，有違勞基法精神，與勞基法第1條之立法目的不符，亦不符合憲法保障人民工作權云云。惟人民基本權利之限制，原則上應以法律為之，依其情形，尚非不得由立法機關授權主管機關發布命令而為規定。

苟其授權之目的、內容及範圍均具體明確，主管機關據以發布之命令，亦未逾越授權之範圍，則尚非憲法之所不許。本件立法機關於勞基法第3條第3項但書之規定，已明白授權中央主管機關（當時為勞委會）得依各行業之經營型態、管理制度及工作特性等因素，衡量對於適用勞基法有窒礙難行者，得指定公告使特定之行業或工作者不適用勞基法。

是勞基法第3條第3項但書之授權範圍具體明確，而上開勞委會公告之內容亦未逾越立法機關之授權範圍，應與法律有同等效力。又個人服務業中之家事服務業工作者雖經上開勞委會公告不適用勞基法，惟其與雇主之僱傭契約仍有民法等相關規定之適用，亦難認有何違反憲法第15條之工作權保障之情形，是上訴人主張上開勞委會公告違反勞基法及憲法云云，殊非可取。

想法：

判決這種說法根本就沒有論證，按§3第三項所謂「經中央主管機關指定公告」之法律性質究竟為何? 是法規命令? 那麼法院判決又認為「應與法律有同等效力」，究竟為何意? 是等同於法律的意思? 

其次，如果是法規命令的話，如同法院所述「未逾越授權之範圍」，那麼法院欲具體審查，至少必須要回答為何「因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行」，否則一方面系爭公告根本為附具體理由，另一方面法院也未具體審查，人民究竟要如何主張「應適用勞基法而主管機關違法公告不予適用」?

二、被上訴人依民法第488條第2項前段，終止兩造間之僱傭契約，應屬合法有效：

上訴人復主張依一般民間習慣，雇主不會於勞工因職災期間解僱勞工，被上訴人於104年4月25日之解僱行為違反上開民間習慣而無效云云，然查，上訴人所謂雇主不會於勞工因職災期間解僱勞工為一般民間習慣云云，已非無疑。況民法第1條前段規定，民事，法律所未規定者，依習慣。

是法律已設規定者，即無適用習慣之餘地，習慣僅有補充法律之效力，故習慣之成立時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相牴觸者，均不能認為有法之效力。本件兩造間之勞雇關係並不適用勞基法，業如前述，即應適用民法債編之僱傭規定，而未定期限之僱傭契約，各當事人得隨時終止契約，已為民法第488條第2項前段所明定，依前開說明，即無再適用上訴人所指之上開習慣餘地。是上訴人主張被上訴人之解僱行為違反上開習慣而無效云云，委無可採。

想法：

更加混亂的一段論述，先來看民法第488第二項之結構：

┌僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。

└但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。

奇怪! 但書都有相對於本文的特別規定了，法院沒事引第一條做什麼? 更何況§488第二項之結構長的和§1一樣嗎? 難道不應該優先適用§488第二項但書之「習慣」，再適用§1之「習慣」嗎? 法院閱讀條文是不是有什麼困難? 連但書都不願意引，到底在迴避什麼? 

其次，所謂「有利於受僱人之習慣」和§1之習慣的內涵一定相同嗎? 法院是不是根本就沒有能力判斷民間習慣與習慣法? 還是法院想表達的是民訴§283：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。」但民訴§283之「習慣」與§488第二項但書之「習慣」相同嗎?

想法：

最後，本案系爭契約就算沒有勞基法之適用，一定適用僱傭契約嗎? 完全不管當事人契約之具體內容，直接適用僱傭契約不會覺得哪裡不對勁嗎? 

87年台上字第2888號判決：
職棒選手契約係以職棒選手之專業特殊技能為契約之要素，職棒選手之體能恆隨年齡之增加而衰減，致無法永遠負荷職棒選手之工作，職棒選手契約自有其特殊性而有別於一般僱傭契約。且依兩造所簽訂之契約書第一條約定，兩造簽訂契約書後，上訴人負有聘用球隊之領隊及教練、培訓被上訴人、安排被上訴人參加棒球比賽及參與活動、提供制服、交通及膳宿費用等之權利及義務；為此，上訴人勢必投注龐大之財力、人力、物力。於此情形，若認兩造所簽訂之契約書係未定期限之僱傭契約，被上訴人可隨時片面任意終止，而免其契約之義務，則上訴人將損失不貲，蒙受不利，似與兩造簽訂契約之本意不符，尤與公平之法則有違。

本件經最高法院 105 年台上字第 1653 號民事裁定駁回確定。