心中那個小孩

壹、程序方面：

按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第58條第1、2項定有明文。

又第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為。

另法院不得依職權調查裁判參加人於所參加之訴訟有無法律上利害關係，縱使認為無利害關係，如未經當事人聲請駁回，法院亦不得以此依職權為駁回參加之裁定（最高法院48年台抗字第48號判例意旨參照）。

查兩造均為訴外人即債務人甲之債權人，並均於原法院民事執行處（下稱執行法院）106年度司執衷字第30592號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，聲請對甲之財產為強制執行，而經執行法院於民國106年12月1日製作強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），均列入兩造之受償金額，甲之另一債權人A企管顧問有限公司主張其因本件上訴人勝訴，被上訴人所受分配之金額將予剔除而不得受分配，執行法院於重新分配後，伊可受分配較高之金額，故就本件訴訟具有法律上之利害關係，為輔助上訴人於本院聲請訴訟參加，於法並無不合。

至被上訴人於本院言詞辯論期日固表示不同意A公司參加訴訟等語，惟其未聲請駁回參加，且已為言詞辯論，不得更向本院為駁回參加之聲請，本院亦不得逕就參加人於本件有無法律上利害關係調查裁判，先予敘明。

想法：依民事訴訟法§60第一項本文：「當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。」因此如果當事人並未聲請，法院亦不得以參加人無參加利益而依職權駁回其參加訴訟。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：

兩造均為系爭執行事件之債權人，惟被上訴人並未證明其與債務人甲間確有借款新臺幣（下同）250萬元之本金、利息及違約金等債權存在，被上訴人提出之匯款憑條是第三人匯款，非其本人匯款，不能證明被上訴人有交付借款給甲；則執行法院以系爭分配表次序4列入被上訴人受償執行費2萬80元，及以次序7列入被上訴人受償第1順位抵押權共487萬4000元，自有未當。為此，提起本件訴訟，依強制執行法第41條規定，請求判命系爭分配表內被上訴人所受分配之前開次序4執行費2萬80元、次序7第1順位抵押權受分配金額487萬4000元，均應剔除，不得列入分配等語（上訴人備位訴訟請求確認被上訴人與債務人甲間消費借貸契約關係不存在，並請求判命系爭分配表內被上訴人所受分配之前開次序4執行費2萬80元、次序7第1順位抵押權受分配金額487萬4000元，均應剔除，不得列入分配部分，未據上訴人上訴聲明不服，不在本院審理範圍內，不予贅述）。

二、參加人A企管顧問有限公司（輔助上訴人）方面：

本件如被上訴人對甲之利息債權及違約金債權減少，伊的債權分配額將增加，且伊有另案對被上訴人提出分配表異議之訴（原法院107年度訴字第1630號）正待提起上訴，可否讓二案一併審理等語。

三、被上訴人則以：

甲係於103年4月29日向伊借款250萬元，利息依月息1.5分計算，逾期清償時，違約金依每萬元每日20元計算，因甲未依約清償，並以其所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓房屋及坐落基地所有權全部（下稱系爭房地），設定擔保金額500萬元之最高限額抵押權予伊（下稱系爭抵押權）。

其後，伊聲請拍賣抵押物獲准後，聲請執行抵押物，而於106年10月17日拍定；伊與甲於106年11月22日達成協議，約定甲應給付伊本金250萬元及自103年7月30起至106年10月27日止按每萬元每日8元計算之違約金，伊就利息部分及違約金超過每萬元每日8元以外部分，同意不再向甲請求，伊如自系爭執行事件受償487萬元後，與甲間即無債權債務關係存在。可徵伊對於甲確有系爭本金、違約金債權無疑，上訴人訴請判命系爭分配表需將伊之受償金額剔除，應屬無據；

至原法院105年度票字第127號本票裁定之原因事實，與系爭抵押權所擔保之債權相同，均為系爭借款250萬元，因設定抵押權時未設定利息，僅約定違約金，故伊在聲請本票裁定時之利息起算日與利率，始與伊於系爭執行事件陳報之債權內容有所差異等語，資為抗辯。四、原審為上訴人先、備位訴訟均敗訴之判決，上訴人就先位訴訟敗訴部分聲明不服，提起一部上訴，其聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)前開廢棄部分，系爭分配表次序4執行費2萬80元及次序7第1順位抵押權受分配金額487萬4000元部分，均應剔除，不得列入分配。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

五、下列事項為上訴人、被上訴人所不爭執，應可信為真實：

(一)兩造均為系爭執行事件之債權人，債務人為甲；系爭執行事件業經執行法院製作系爭分配表。

(二)被上訴人是第一順位抵押權人，其聲請參與強制執行分配之債權為借貸本金債權250萬元及自103年7月30日起至106年10月27日止之違約金債權237萬2000元。

(三)系爭分配表次序4所列被上訴人可受償之執行費為2萬80元、次序7所列被上訴人可受償之金額為487萬4000元。

(四)被上訴人與甲於106年11月22日就系爭執行事件之債權本金、利息及違約金部分達成協議，並書立協議書一紙，約定甲應給付被上訴人本金250萬元及違約金237萬元（合計487萬元），被上訴人就利息部分及違約金超過每萬元每日8元以外部分，不向甲請求；被上訴人如自系爭執行事件受償487萬元後，雙方即無債權債務關係等語之事實。

(五)被上訴人有於103年4月29日以A名義匯款224萬9900元至甲之陽信銀行三重分行帳戶（帳號000000000000號）之事實。

六、上訴人主張被上訴人與甲間並無真實債權存在等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件兩造間之爭點厥為：上訴人主張被上訴人就系爭執行事件所為系爭分配表記載之債權不應受債權分配，有無理由？茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)被上訴人與甲間有系爭借貸契約關係存在，上訴人主張被上訴人並未證明自己對甲存有債權等語，應無理由。

1.按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。

又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力，最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法    第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。

2.經查：

(1)債務人甲係於103年4月28日以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人後，於翌（29）日與被上訴人簽立借款契約書，約定由甲向被上訴人借款250萬元，利息按月息1.5％計算，如逾期還款則依每萬元每日20元計算違約金，借款期間為3個月，被上訴人則交付甲現金25萬100元及指示第三人A匯出224萬9900元借予甲乙節，有被上訴人所提借款契約書、匯款申請書回條聯可參，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗全卷（含106年度司執字第51631號聲請拍賣系爭抵押物卷）核閱即明。

又甲與被上訴人於106年11月22日成立協議書1紙，約定甲應給付被上訴人本金250萬元及違約金237萬元，被上訴人就利息部分及違約金超過每萬元每日8元以外部分，不向甲請求；被上訴人如自系爭執行事件受償487萬元後，雙方即無債權債務關係乙節，此為兩造所不爭執。綜合前開證據，堪認被上訴人與甲間確有就金錢借貸250萬元意思表示一致之情。

又被上訴人與甲間約定系爭借款金額為250萬元，則其等設定系爭抵押權擔保最高限額本金500萬元，足以擔保系爭借款債權，足見被上訴人前揭所辯，應非子虛。上訴人雖否認系爭借款事實存在，惟其僅以被上訴人並非自己匯款給甲，而是由訴外人A所匯款，不能證明被上訴人確有交付借款予甲云云，即推測系爭借款消費借貸關係不存在，並無可採。

(2)準此，被上訴人已提出證據足資證明其與甲間確有借貸合意及交付250萬元借款之事實，自難謂被上訴人對甲並無系爭借款之本金及違約金債權存在。

至被上訴人與甲所約定系爭借款利率為每月1.5％，縱與被上訴人聲請本票裁定時所請求按週年利率6％計算之利息不符，此乃被上訴人行使執票人權利時，僅依票據法第28條第2項規定請求發票人甲給付按週年利率6％所計算利息之結果，無從逕以被上訴人聲請本票裁定所請求之利息利率，與借款契約書內約定之借款利率不同，遽推認被上訴人與甲間無系爭借款債權存在。故而，上訴人主張被上訴人對甲並無金錢借貸債權云云，並無理由。

(二)被上訴人對甲確有系爭借款之本金、利息及違約金存在，上訴人請求應將系爭分配表次序4之執行費債權2萬80元、次序7之第一順位抵押權受分配金額457萬4000元應予剔除，不得列入分配等語，應無理由。

1.強制執行法第29條規定：「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。」本件被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定聲請併案執行，已繳納聲請執行費2萬元及106年5月1日聲請謄本費80元，有系爭拍賣抵押物卷內附原法院自行收納款項收據及執行卷宗內附臺北市地政規費及其他收入收據可參，此經本院調取系爭執行全卷（含聲請拍賣系爭抵押物卷）核閱無訛。則系爭分配表次序4就被上訴人所主張執行費債權2萬80元列入分配，洵無違誤。

2.又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。

本件被上訴人持系爭抵押權設定契約書、系爭房地他項權利證明書，以系爭抵押權所擔保之系爭借款債權於106年5月10日聲請併案執行，故系爭借款本金債權250萬元及其違約金債權，自為系爭抵押權擔保之範圍；又拍賣抵押物裁定聲請費2000元，核屬實行抵押權之費用，依民法第861條第1項規定，亦屬抵押權所擔保之範圍。依此，系爭分配表次序7就系爭借款債權本金250萬元及實行抵押權費用2000元（合計250萬2000元），及自103年7月30日至106年10月27日止共1186日，按日息0.08％計算之違約金237萬2000元均列入分配，亦無違誤。

七、按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。又同法第276條第1項規定，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：1.法院應依職權調查之事項；2.該事項不甚延滯訴訟者；3.因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；4.依其他情形顯失公平者。第2項規定，前項第3款事由應釋明之。

經查：上訴人於受命法官行準備程序時，固曾爭執被上訴人有無匯款給甲乙事，聲請本院發函銀行查詢等語，經被上訴人當庭提出其委由第三人A匯款224萬9000元予甲之匯款申請書回條聯後，上訴人乃表示：對前開匯款申請書回條聯無意見、不需發函向銀行查詢，但被上訴人就其有給付25萬100元給甲部分仍要調查等語，其後復同意將被上訴人於103年4月29日以A名義匯款224萬9900元至甲之陽信銀行三重分行帳戶（帳號000000000000號）之事實表示不爭執，並就受命法官所詢「上訴人有何證據聲請調查」，答稱「無」；

其後已於本院108年1月29日言詞辯論期日行言詞辯論完畢等節，有107年12月19日準備程序筆錄、108年1月15日言詞辯論筆錄可按。

上訴人遲於本件辯論終結後，始具狀聲請調取被上訴人之台灣銀行帳戶查詢被上訴人於103年間之匯款明細及相關匯款資料，及聲請再開辯論，復未釋明其有何不可歸責於己之事由致不能於準備程序提出前開證據調查之聲請。

上訴人顯係因重大過失，逾時提出上述新攻擊方法，且有礙訴訟之終結，亦不符合民事訴訟法第276條第1項各款情形，依上開規定，不准上訴人提出。

八、綜上所述，上訴人請求依強制執行法第41條之規定，請求剔除系爭分配表次序4關於「執行費債權」2萬80元、次序7關於「第1順位抵押權」487萬4000元（2,502,000+2,372,000＝4,874,000），均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。