心中那個小孩

一、沒收：

應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。又審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查的違失。再者，刑法第219條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收，以維護社會信用。

原判決既認定被告先在「股權轉讓同意書」（即Ａ文書）、「協議書」（即Ｂ文書）、「簽收單」（即Ｃ文書）、載有「方98年6月3日協議書履約，剩餘款找補並於提示前半年先行通知」等文字之2張本票影本文書（即Ｄ文書）、載有「方6月3日協議書履約」等文字之5張本票影本文書（即Ｅ文書）上，分別偽造A、B之署押，冒用其等之名義偽造前開文書，偽造完成後，再加影印，進而持影本行使之（見原判決第2至4頁），則系爭偽造之文書正本何在？是否滅失？均攸關該等文書上偽造之署押，應否為沒收之宣告，自當詳為究明。

然卷查：

被告固於原審106年3月9日準備程序中，陳明系爭偽造文書原本（即正本）業於同年3月6日遭竊，並提出報案三聯單為據，但於同年12月6日刑事補充聲請調查證據狀、同年月20日審判程序中，補行陳報已經尋獲系爭文書之正本3件（以上分見原審第367號卷第四宗第326頁正、背面、第328頁；同上卷第六宗第100頁；同上卷第七宗第37頁），果若無訛，似難謂系爭文書正本已然滅失，則何以其上偽造之署押，均無庸宣告沒收，原判決未予說明；且所謂「遭竊」與「滅失」，二者之意義尚屬有別，究竟系爭偽造文書正本中，何種原件已尋獲，何種正本已滅失而不存在？猶非明確。原判決就此未予審究明白，而未依法將該等文書正本上偽造之署押宣告沒收，自屬可議。

二、偽造文書罪：

刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一致。然偽造文書罪既在保護文書之公共信用，則作成名義雖出於虛偽，如內容為真實，無足以生損害於公眾或他人，尚不成立偽造文書罪。

原判決以自訴人等均否認有在前揭Ａ至Ｅ文書上，親為簽名、署押等情為據，認定系爭文書，均屬偽造，固非無見，然依卷內資料，被告既主張曾交付自訴人等如前述「簽收單」所載之第一商業銀行支票2紙（按係以訴外人C為發票人，金額分別為新臺幣6,000萬元、4,500萬元，發票日均為100年5月31日，票號分別為YA0000000、YA0000000，參看原審第367號卷第五宗第139頁背面），作為股權轉讓之對價，則系爭2紙支票最終是否有人提示？提示人與自訴人等之關係為何？是否已兌現？等各疑情，似可作為前述「協議書」、「股權轉讓同意書」內容真實與否之參據，且非不能向付款銀行查證，並攸關法令適用之當否，原審未能詳察，逕以「無論被告與自訴人2人間就鼎甫公司是否有股權轉讓交易之約定、股權轉讓交易之內容為何、自訴人2人是否收受被告所稱之本票及支票作為股權轉讓交易之對價，均非所問，無礙於被告前開行使偽造私文書犯行之認定」為由（見原判決第14頁第14至18行），認被告所辯不可採，似與前揭說明不符，致被告執為上訴的理由，自難昭折服。

三、量刑：

刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，其中第9、10款明定「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

原審以被告所為行使偽造私文書犯行，固然可議，但行使對象分別為鼎甫公司及法院，就其行使偽造私文書之行為目的、態樣及行使對象而言，不足以直接產生財產變動，且部分仍有賴於法院之判斷，於此情形下，犯罪情節所造成之損害「即屬非鉅」（見原判決第20頁倒數第4行至第21頁第9行）。然細究系爭文書之內容，所涉財產價額高達1億5百萬元，倘若確為虛偽，被告憑此等文書旨，一再為民、刑事訴訟之主張，徒使自訴人等增加額外訟累、身心飽受煎熬，更殃及無辜的鑑定機關人員，原審似未就此被告犯罪後之態度，及可能造成自訴人等系爭財產得喪之危險，列為量刑斟酌之因素，遽以前情，認第一審所為量刑欠妥，改判輕刑，是否適宜？似有再行斟酌餘地。