心中那個小孩

很有意思的案子。

稍微說明一下案例事實。

甲為上訴人(原告)，乙為被上訴人(被告)，甲乙之母親A過世時，A之繼承人有甲乙與甲乙之父親B，甲主張其未與乙及B就A之遺產成立遺產分割協議書，然乙及B卻持之辦理繼承登記，嗣後B過世，A因此起訴，請求：

（一）被上訴人塗銷系爭分割繼承登記及B系爭不動產應有部分繼承登記，回復登記為A所有；

（二）被上訴人就A所有系爭不動產辦理繼承登記後為分割，由B等三人各分得系爭土地應有部分十二分之一、系爭房屋應有部分三分之一；

（三）台銀存款分割由B等三人各分得三分之一；

（四）被上訴人就B繼承自A之系爭土地應有部分十二分之一、系爭房屋應有部分三分之一辦理繼承登記後為分割，由兩造各分得系爭土地應有部分二十四分之一、系爭房屋應有部分各六分之一；

（五）B如附表二所示之遺產分割如附表三所示之判決。

據此，本案之關鍵首先就在甲是否與乙及B就A之遺產成立遺產分割協議書(下稱系爭協議書)？據此能夠觀察舉證責任之分配與經驗法則是否正確。

原審認為系爭協議書為真正：

(一)不爭執事項：

兩造之母親A於前揭時日死亡，遺有系爭不動產及台銀存款，繼承人為B等三人，應繼分各三分之一，系爭不動產於前揭時日以分割繼承為原因，登記為B及被上訴人共有，應有部分各如上述。

B於前揭時日死亡，繼承人為兩造，應繼分各二分之一之事實，為兩造所不爭執。

(二)舉證責任之分配：

依證人即代書C所為證述，A之遺產繼承登記事務，係B持自己及兩造之印鑑章、印鑑證明前往代書事務所交C於所製作之系爭協議書上簽名、蓋章辦理。

上訴人既承認系爭協議書上之印文為真正，僅抗辯其印鑑章遭盜用，自應就此事實負舉證責任。

(三)經驗法則：

查上訴人於八十五年十月二日出境，迄至八十八年一月三十一日始入境，其配偶雖一起移民，惟因工作地點仍在台灣，與其母同住，衡諸常情，上訴人出境前，應會將自己如印鑑章、印鑑證明等重要物品交配偶保管，以便配偶為其辦理相關事務，上訴人稱其將印章及印鑑證明置放娘家自己房間內，與常情有違。

況上訴人於出境後，每天打電話給B，得以言詞授權B使用其印鑑章及印鑑證明，B既與上訴人每日電話聯絡，尤無不事先徵詢上訴人對A遺產分割之意見及獲得其同意後簽署系爭協議書之理，應無盜用上訴人印鑑章據以偽造系爭協議書必要，佐以上訴人於八十八年間再入境後，於八十九、九十年間自地價稅單之記載，即已得知系爭不動產所有權人登記為B與被上訴人，竟未異議，遲至一○○年一月十八日始提起本件訴訟，亦有違常理，堪認系爭協議書為真正。

但最高法院認為：

按認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，須於紛爭事實有相當之證明力始可，不能以單純論理為臆測之根據。

(一)舉證責任之分配：

而旅居海外之國人，將其印章留交國內親人，事所恆有，其原因或為委託他人代收郵件，或辦理某種事項或作為其他用途，非止一端，僅單純將印章交付，如無其他附隨事實，依一般社會通念，尚難即認有授與代理權為法律行為之意思表示之事實，其主張本人授與代理權者，就該事實應負舉證責任。

兩造長年旅居國外，系爭協議書於八十五年十一月九日簽立，上訴人於該協議書簽立前之同年十月二日出境，迄至八十八年一月三十一日始再入境，系爭協議書上訴人名義之印章係B持交代書C蓋用，乃原審所確定之事實；上訴人既未親自於系爭協議書蓋章，復否認授權他人於系爭協議書蓋章，縱上訴人交付印章予B，能否即可認上訴人授權B簽立系爭協議書？尚非無疑。

(二)經驗法則：

原審未遑使被上訴人就B已得上訴人授權使用上訴人印章於系爭協議書之事實負舉證責任，徒以上訴人於八十九、九十年間自地價稅單之記載，得知系爭不動產所有權人登記為B與被上訴人，竟遲至一○○年一月十八日始提起本件訴訟，有違常理云云為由，遽謂上訴人已授權B於系爭協議書蓋用印章，B、被上訴人得依系爭協議書為系爭分割繼承登記，及B死亡後，為系爭應有部分繼承登記，而駁回上訴人請求塗銷系爭分割繼承登記及系爭應有部分繼承登記，回復為A所有之請求，依上說明，自有違舉證責任分配原則，並有判決不備理由之違法。

想法：

(一)舉證責任之分配：

依28年渝上字第10號判例：「民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。」

又依實務見解：「按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第358條第1項所規定。而印章由本人使用為常態，非本人使用之變態事實，按諸舉證責任分配之原則，固應由否認本人使用者就變態事實負舉證之責。惟倘爭執該印文非本人或授權他人蓋用者，已證明印章非本人使用之變態事實，則蓋有該印文之私文書不能推定為真正，提出該私文書為證者，仍應再為其他舉證，以證明該文書形式及內容之真正。」(最高法院民事判決107年度台上字第1217號)，原審認為「上訴人既承認系爭協議書上之印文為真正，僅抗辯其印鑑章遭盜用，自應就此事實負舉證責任。」確實有誤。

據此，「就經本人簽名、蓋章或按指印部分」，「依證人即代書C所為證述，A之遺產繼承登記事務，係B持自己及兩造之印鑑章、印鑑證明前往代書事務所交C於所製作之系爭協議書上簽名、蓋章辦理。」即「已證明印章非本人使用之變態事實」，因此「則蓋有該印文之私文書不能推定為真正」，所以「提出該私文書為證者(即乙)，仍應再為其他舉證，以證明該文書形式及內容之真正。」

而就「就經代理人簽名、蓋章或按指印部分」，就如同本案最高法院所言，「其主張本人授與代理權者，就該事實應負舉證責任。」倘無法證明本人確實有授與代理權，即無所謂「代理人」之簽名可言，所謂「代理人」，當指有權代理。

另依民法第531條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」辦理不動產分割繼承登記，是否須以提出遺產分割協議書為必要？果如是，那麼授與代理權訂定分割協議書，是否應以文字提出？

又依民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」就此，縱使業已證明B─即甲乙之父親，為甲之代理人，乙仍然必須要證明「經本人(甲)之許諾」，否則B無從為自己代理。

(二)經驗法則：

我覺得最高法院講的還是比較有道理的，單純交付印鑑，實在很難認為是有授與代理權的意思，其實