心中那個小孩

法律問題：甲父乙母協議離婚，並約定未成年人Ａ女之權利義務行使或負擔（下稱親 權），由甲父任之。甲父與Ａ女住於雲林縣古坑鄉某偏遠村莊，由甲父及 甲之母親協助照護，成長環境尚稱健全。嗣甲父因經商關係，時常出入大 陸，Ａ女漸漸長大，亦覺偏鄉就學環境不便，乃與過從甚密之乙母反應， 希望能搬來雲林縣斗六市區就學，並與乙母共同生活。乙母為就近照護及 辦理就學、醫療及遷戶籍等項需要，因此，聲請法院改定由乙母任親權人 。法院調解時，兩造均表示願信守離婚約定承諾，並達成協議由甲父委託 乙母行使親權，試問法院得否成立調解？

討論意見：

甲說：否定說。

（一）按對於無行為能力人或限制行為能力人，依法應設置、選定 、改定、酌定、指定或委託監護人者，應為監護登記；對於未成年子女權利義務之行使或負擔，經父母協議或經法院裁判確定、調解或和解成立由父母一方或雙方任之者，應為未成年子女權利義務行使負擔登記；未成年子女權利義務行使負擔登記，以行使或負擔之一方或雙方為申請人。戶籍法第11條、第13條、第 35條分別定有明文。

（二）惟查，「民法上所謂委託監護人乃係指由父母委託第三人， 就特定事項行使負擔對於未成年子女之權利義務，從而『父母間』並無委託監護規定之適用；另父母之一方若對於未成年子女權利義務之行使有困難，由一方『出具同意書』，明示同意共同意思交由他方一人辦理，此時該他方即兼具其父或母意思表示執行機關之身分，可謂為『共同行使』」（法務部99年11月23日法律決字第0999044567號函釋在案，參附件）。

準此，法院依上述成立調解，該管戶政機關亦援引函釋規定，否准委託監護登記，法院依此成立調解，將生執行不能爭議，因此，法院不應成立調解。

乙說：肯定說。

（一）按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之……。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。民法第1055條第1項前段、第2項分別定有明文。職是，親權得由離婚之父母協議決定，僅於協議不利於子女時，方有介入改定親權人之規定。

（二）親權既然得由離婚之父母協議決定，且親權協議後，未任親權人之父或母就親權而言，僅處於一時停止狀態，一旦任親權之人死亡或其他法定事由發生，未任親權人之停止狀態親權即回復。甲說引用之法務部函釋，係針對民法第 1092 條 之委託監護所作解釋，與民法第 1055 條所規定之旨趣，應有不同，不得援引該條規定。

（三）再者，委託行使親權與改定親權不同，前者隨時得終止委託關係（例如：父或母委託後，因情事變更已得自己行使，或委託後發現未符己意等等），後者，須符合法定要件，基於處分權主義及契約自由原則，兼顧Ａ女就學需要與方便之利益，並在甲父、乙母信守離婚約定承諾而不願意改定親權人前提下，法院自得依協議由甲父委託乙母行使親權而成立調解，該管戶政機關否准其委託親權人之戶籍登記，應無理由。

初步研討結果： 採乙說。

審查意見：

（一）增列丙說：否定說。

丙說：按夫妻離婚，將未成年子女權利義務歸由一方行使負擔之情況下，他方對於該未成年子女權利義務之行使負擔，僅係一時停止，其對於未成年子女之親權並未喪失。是倘由未任親權人之一方再行使或負擔對未成年子女之權利義務，似無委託可言。

（二）多數採乙說（乙說 9 票、丙說 4 票）

研討結果：多數採乙說（實到 72 人，採乙說 64 票，採丙說 2 票）。