心中那個小孩

本件上訴人主張：

伊提供所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）為擔保，設定抵押權，向訴外人A借款新台幣（下同）四百萬元，已於民國一○○年十一月十五日清償完畢，A並簽立抵押權塗銷同意書予伊，詎伊辦理塗銷抵押權登記時，發現系爭土地於九十九年十二月三日，設定一千零八十萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造間並無消費借貸關係，伊未授權A代向被上訴人借貸或設定系爭抵押權，被上訴人亦未交付借貸金額予伊，其持有伊簽發面額九百萬元本票（下稱系爭本票）之原因關係即借貸債權不存在，兩造間復無票據債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應隨同消滅等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

被上訴人則以：上訴人因其子B負債，經由A接洽，向伊借款九百萬元，約定清償期為一年，如屆期未清償，上訴人同意將借款金額轉為系爭土地之買賣價金。伊授權訴外人C辦理抵押借款契約書、土地買賣契約書、抵押權設定契約書，上訴人並簽發系爭本票交予C，以為擔保。伊已依約匯款八百八十四萬二千五百元至B指定之A帳戶，餘款十五萬七千五百元，A同意以其向伊之借款抵銷代付，上訴人並於收款後簽章確認等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

被上訴人抗辯兩造間有設定系爭抵押權及九百萬元借貸之意思表示合致，已提出上訴人簽發之系爭本票、抵押借款契約書、土地買賣契約書為證，並有辦理系爭抵押權登記時所提出記載權利人（即被上訴人）、債務人兼義務人（即上訴人）之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、上訴人印鑑證明、兩造身分證影本可稽；而上訴人對於抵押借款契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書及系爭本票上之簽名均為其所親簽並不爭執；參酌證人即代辦系爭抵押權之代書D結證稱：伊拿契約書給上訴人看過，解釋過後才請他簽名，亦有告知要設定給被上訴人二人等語，堪認本件借貸及設定系爭抵押權之意思表示，係直接由上訴人與被上訴人簽訂抵押借款契約書、抵押權登記申請書而成立，非係由A代理為意思表示，兩造間已發生九百萬元借款及設定系爭抵押權意思表示合致之效力。

上訴人雖主張其當時欲借貸四百萬元，因A之要求，始同意將借貸金額書寫為九百萬元等語；惟兩造間借貸九百萬元之意思表示，已形諸於抵押借款契約書而生意思表示合致之法律效果，縱上訴人係應A要求而無欲為該意思表示所拘束，依民法第八十六條規定，該意思表示仍不因之無效。

又被上訴人於九十九年十二月一日、三日、六日、六日，依序匯款八十萬元、一百九十四萬四千元、一百六十六萬六千元、四百四十三萬二千五百元，合計八百八十四萬二千五百元至A設於渣打銀行延平分行帳戶，A並於九十九年十二月一日、三日、六日存入八十萬元、三十五萬元、一百萬元，合計二百十五萬元至B擔任負責人之E公司設於台灣中小企業銀行八德分行之帳戶（下稱E公司帳戶），為上訴人所不爭執；

且證人C證稱：伊詢問上訴人該八十萬元要匯到何處，上訴人表示要伊問B，B則表示請伊匯到A的帳戶，A表示因為有部分款項是他的，不要匯給B，後來陸續撥款匯入A等語。再參諸上訴人自承之四百萬元債務，扣除A所轉匯入E公司帳戶之二百十五萬元，其餘一百八十五萬元係作為B前積欠A債務抵償之用，此為B所明知，遂將該抵償金額列為債務之一部分，而自承有該四百萬元債務存在，上訴人復未能證明其與A間就上開金額有借貸關係存在，自堪認上訴人確已同意被上訴人將借貸金額匯入A之帳戶。

被上訴人係基於其與上訴人間之借貸關係而將八百八十四萬二千五百元匯至A帳戶內，另以其等（含C部分）與A另筆債務十五萬七千五百元充為本件借款九百萬元，應認被上訴人已交付借款，尚不因A未將其餘借貸金額如數交付上訴人而有不同。上訴人既未能證明該九百萬元借款已全數清償，系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在。

從而，上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因將第一審所為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。

最高法院：

按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為上訴理由。

查抵押借款契約書、土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書及系爭本票上之上訴人簽名均為上訴人所親簽，為原審所合法確定之事實；且抵押借款契約書載明債權人為被上訴人、債務人為上訴人，系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書亦記載權利人為被上訴人、義務人兼債務人為上訴人，其上之兩造姓名均先以打字方式完成，亦有各該文書足憑（一審卷三○頁、三二頁、四○至四一頁），原審因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。又證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情酌定之。原審依證人D之證言，就上開職權行使所為之事實認定，尤難謂有何違背法令可言。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。