心中那個小孩

每次看到行政法院的判決，就深深覺得民法和民訴真的非常重要...

一樣，先來看訴訟標的與訴之聲明，

《求為判決訴願決定及系爭函均撤銷，被上訴人應與上訴人訂立轉介安置契約。》

103年12月31日府勞社障字第1030278850號函（下稱系爭函）復上訴人略謂：因考量民眾權益及實際需要仍勉與上訴人續約，惟上訴人執意刪除系爭條款內容，顯與相關規定不符，故僅自104年1月至3月暫與上訴人續約，同年4月起終止契約。

其實和課予義務之訴(課予義務之訴之延宕效力)所遭遇的問題一樣，如果僅提起一般給付之訴的話，那麼該函在獲得勝訴判決後之效力為何? 當然無效? 

所以為了避免這種情形，原告通常亦會針對該函提起訴願和撤銷之訴，但縱使該函遭撤銷，其實並無實益，所以關鍵還是在於後面的一般給付之訴。

不過光是看這個函就有很多問題，原來的契約既然已經在民國103年12月31日屆滿，那麼104年顯然是新約，那一方面函的內容說自104年1月至3月暫與上訴人續約，一方面卻又說同年4月起終止契約是什麼鬼? 這裡哪有什麼終止契約的問題? 新的約的期間就是存續於自104年1月至3月，沒有什麼終止契約的問題，所以原告所提起，當然是針對4月後續約的一般給付之訴。

確立原告所提起的是一般給付之訴之後，緊接著要處理的問題才是原告之請求權基礎為何? 

原告在實體上是否有請求行政機關訂定該契約之依據? 

而行政法院據此朝向身保法第65條第二項與第三項，雖然初步是正確的方向，但依第二項的規定「直轄市、縣（市）主管機關應與接受委託安置之身心障礙福利機構訂定轉介安置書面契約，明定其權利義務關係。」從文義看來當然不代表行政機關有訂定契約的義務，毋寧是說，行政機關原則上雖然有行政行為選擇的自由，但第二項於此限制了此一自由，非以契約為之不可，所以該條文之立法理由才會說「為保障身心障礙者托育養護權益，內政部業已訂定「身心障礙者托育養護定型化契約範本」函請直轄市、縣（市）主管機關及身心障礙福利機構參考使用，惟因無強制性，部分機構仍因未訂定契約而產生糾紛，爰新增本條以為規範。」就是要藉由締結契約的方式，達到規範機構的目的。

但第三項雖然規定「前二項書面契約之格式、內容，中央主管機關應訂定定型化契約範本及其應記載及不得記載事項。」但這裡其實卡了一個問題，即如果當事人所訂定的契約內容和定型化契約範本內容不同時，效力為何? 亦即是否僅能訂定與該範本相同內容之契約不可?

由此可看出立法不良的地方，蓋比較消保法§17「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。(第四項) 中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。(第五項)」即可知身保法可能會存在的問題，這也是為什麼本案中原告要求刪除「上訴人要求刪除該契約書第13條第1項「或受主管機關辦理之評鑑成績在丙等以下（含丙等）時，被上訴人得隨時終止契約」等內容（下稱系爭條款）」，但被告不同意的原因，原因就在於身保法沒有講清楚，但從§65的立法理由「參考使用」來看，似乎也沒有強制。

循著這個問題意識就可以知道原告的主張為何，其認為，既然§64第二項說「經評鑑成績為丙等及丁等者，主管機關應輔導其改善。」那麼該範本《內政部依身保法第65條第3項授權發布98年11月20日內授中社字第09807184461號函所示「○○直轄市、縣（市）政府轉介安置身心障礙者托育/養護契約書範本」第13條第1項載明：「乙方（指機構）違反本契約規定，或受主管機關辦理之身心障礙福利機構評鑑成績在丙等以下時，甲方（指縣市政府）得隨時終止契約。」》，顯然就會有問題，比較消保法§12，細則§13、§14，就可以看出問題所在，所以要審查該條款的效力，就會被迫要回到民法§247-1，然後透過行政程序法§149去準用，不過這裡也會有問題，亦即§247-1究竟應該如何準用? 行政契約之定型化契約是否應該和私法契約之定型化契約同等看待? 彼此所應考量者是否有所不同? 

而行政法院並未處理這個問題，只是使用最糟糕的解決辦法，亦即其認為，既然原告已經締結契約(103年之約)在先，那麼該契約自然已經成立生效(頗呵)，那麼就來看《「苗栗縣政府轉介安置身心障礙者接受日間照顧及住宿式照顧費用補助委託契約」第13條第1項，其簽約要點第3點則規定：「各機構申請本服務轉介安置簽約，應函送下列文件向本府提出申請：……機構參加最近主管機關評鑑（含督考）結果證明。」第5點規定：「契約屆期申請換約之機構，除須符合本要點之規定外，1年內應無違反與本府簽訂契約之規定，始得辦理續約。」第6點規定：「（第1項）本服務契約有效期限內，如機構參加主管機關辦理最近評鑑成績列丙等（含）以下者，本府得終止契約並將個案轉介安置至其他適合機構繼續安置，但於轉介前應聽取轉介安置個案之意願。（第2項）依轉介安置個案之意願或其他正當理由，以不轉介安置至其他機構為適當時，本府得視實際需要，暫不終止契約或續訂契約，但不得轉介安置新個案。」》人家既然已經說了，那麼你去年是丙等，那麼很抱歉，沒什麼好說的。

於是這裡就會存在第三個問題，比較消保法§17《中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。(第一項)
前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：
一、契約之重要權利義務事項。
二、違反契約之法律效果。
三、預付型交易之履約擔保。
四、契約之解除權、終止權及其法律效果。
五、其他與契約履行有關之事項。
第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：
一、企業經營者保留契約內容或期限之變更權或解釋權。
二、限制或免除企業經營者之義務或責任。
三、限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。
四、其他對消費者顯失公平事項。(第二項)》

就可以知道§65第三項的問題所在，亦即與其說該項違反法律保留原則，不如說是違反授權明確性，不然§17第二項之修正根本有事。

不得不說這些問題根本只要好好念過民法和民訴就可以知道問題在哪裡了，根本就還沒有真正進入行政法的特殊(如何準用民法§247-1)之處，但行政法院不知道到底在幹嘛，無解。