心中那個小孩

一、私法上使用借貸關係：

按軍人因任軍職而獲配住軍方所管理之眷舍或獲撥用以自費興建眷舍所需之公有土地，此配住或撥用關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，均屬私法上使用借貸關係，而非行政機關行使公權力所創設，自無授益行政處分之存在。

如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍或撥用之土地予第三人，主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍或土地，係終止該配住宿舍或撥用土地之私法關係，亦為私法作用，自無廢止授益行政處分之問題，此為本院自102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議後所採取之統一見解，上訴人執原審92年度訴字第3728號、95年度訴字第1949號、96年度訴更(一)字第110號、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第59號、90年度重訴字第2814號判決之見解，主張政府撥地予軍人興建房屋，既係奉准撥地，其性質即屬授益處分而非民法上使用借貸關係，本院100年度判字第2008號判決既認政府提供土地由眷戶自費興建者均有核發撥地命令，卻認雙方自始發生民法上使用借貸關係，自屬矛盾且違反論理法則，原判決引據失義而違法云云，核屬其歧異之法律上見解，尚難憑採。

二、課與義務訴訟之延宕效力：

次按行政訴訟法第5條第1項、第2項所規定之課予義務訴訟制度，旨在對於人民依法向行政機關申請應為行政處分或特定內容行政處分而未獲准許之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案件作成否准之行政處分（其差別僅在於究屬行政訴訟法第5條第1項或第2項之類型而已），而係在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。

易言之，就人民依法申請而開始行政程序之案件，無論行政機關係根本未予置理、或係作成否准行政處分、或係不斷以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，祇要人民已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。

且原告提起課予義務訴訟時，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。

本件甲、乙以103年10月29日陳情書向被上訴人陳情查處政治作戰局所屬承辦人員違法瀆職責任，並申請作成准予乙、甲繼續合法使用系爭房舍及占有土地之行政處分，被上訴人及政治作戰局分別以系爭函文(一)、(二)予以回復而未予准許，可知因甲、乙提出申請而開始行政程序之案件，經系爭函文(一)、(二)實質上予以駁回，甲、乙不服提起訴願，經訴願決定不受理而未獲救濟，揆諸前揭說明，其等自得提起課予義務訴訟請求救濟。是原判決以系爭函文(一)、(二)之內容，實係被上訴人及政治作戰局就甲、乙依行政程序法第168條規定陳請查處政治作戰局所屬承辦人員違法瀆職責任及繼續使用系爭房舍事項，所為之答覆及理由之說明，並非對其等之請求有所准駁，不因此對其等產生任何法律效果，自非行政處分，固非無見，惟依前述，人民依法提出申請且未獲滿足固為課予義務訴訟之實體判決要件，惟是否有行政處分之存在，則僅係撤銷訴訟之實體判決要件，而非課予義務訴訟之實體判決要件，原判決以系爭函文(一)、(二)非屬行政處分為由，因認甲、乙自不得對之提起行政訴訟等語，容有未洽，惟與判決結果不生影響，仍應予以維持，併予敘明。

※程明修(200411)，撤銷訴訟與課予義務訴訟之選擇--提起課予義務訴訟之延宕效力：

如果申請人及時地提起拒為處分之訴或者說課予義務之訴，不論原先的給付拒絕決定被撤銷與否，該拒絕之決定就因為課予義務之提起，而無法再具備行政處分之存續效力。

提起課予義務之訴對於原先的拒絕處分而言，已經產生了「課予義務訴訟之延宕效力」。

這個拒絕的決定僅剩的執行效力僅存在於有關行政規費的部分(因為不論准駁，受理許可申請之規費是不能免的)。

如果將來申請人在拒為處分之訴中獲得勝訴，不僅可以獲得其原本意欲爭取的行政處分，同時因為原先的拒絕處分因為已經欠缺存續的效力，勢必也無法再發生拘束其他機關的效果。