心中那個小孩

最高法院105年台非字第157號刑事判決

最高法院105年度台上字第637號刑事判決

刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

依上揭規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第一項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。

按刑法第50條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

而第51條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」

是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。

而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

本件被告所犯如原判決附表一所示二十六罪，經分別判處有期徒刑三年八月（五罪）、三年十月（三罪）、三年九月（十三罪）、四年二月（一罪）、四年四月（一罪）、四年（三罪）部分，均不得易科罰金及易服社會勞動，而被告所犯轉讓禁藥罪，經判處有期徒刑六月部分，其所宣告之刑得易服社會勞動，依刑法第50條第一項但書第三、四款及同條第二項之規定，非經受刑人即被告請求，不得就該附表一所示之二十六罪，與所犯轉讓禁藥罪併合處罰。

乃第一審判決未適用刑法第50條之規定，逕合併定應執行刑為有期徒刑9年2月。而原判決未予糾正，遽予駁回，即有判決不適用法則之違法。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決及第一審判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

被告雖曾對原判決提起上訴，惟經本院105年度台上字第82號判決以程序不合法，駁回上訴。

則上開各罪，依刑事訴訟法第477條規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院就上開附表一所示之罪裁定定其應執行之刑。

另受刑人亦得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官就其所犯之上開各罪，聲請該管法院合併定其應執行之刑，併此敘明。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第一項第一款，判決如主文。

被告所犯上開各罪中之轉讓禁藥二罪，係分別判處有期徒刑三月，屬得易服社會勞動之刑，而所犯其餘販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂共十二罪，分別經判處三年八月至七年八月不等有期徒刑，均不得易服社會勞動，依上開說明，應經被告於法院審理中請求，始得定應執行刑。

乃第一審判決就定執行刑部分，未經被告請求，逕就上開十四罪定其應執行刑，原判決未予糾正，仍予維持，皆有判決不適用法則之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。因被告是否請求就該十四罪定其應執行刑，尚屬未定，故本院不就得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，分別為無益之定執行刑，應俟確定後，由檢察官徵詢被告意見再為聲請，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條，判決如主文。

想法：

1. 看來這應該是最高法院的通說了,。

2. 注意有無適用§50第一項但書的差異，「105年台非字第157號」非常上訴理由稱：「本件原審判決時，未適用修正後刑法第50條第一項但書及第二項之規定，仍維持台灣高雄地方法院一審逕就被告所犯上開各罪定其應執行刑為有期徒刑九年二月之判決，剝奪被告就轉讓禁藥罪部分聲請易服社會勞動之權利，即有判決適用法則不當之違背法令之情形。」

3. 注意判決的結構：

判決主文：
┌上訴第三審：原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。
└非常上訴：原判決及第一審判決關於定應執行刑部分均撤銷。

適用法條：
┌上訴第三審：§397→第三審法院認為上訴有理由者，應將原審判決中經上訴之部分撤銷。
└非常上訴：§447第一項第一款
 

→認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：
一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。
┌違背法令：=§378
└其違背之部分：=原審及第一審關於定應執行刑部分

4. 之後的處理：

┌§447
└刑§50第二項

5. 

整理：有三種方法
┌被告於法院審理中請求法院定應執行刑←依據不清楚，可能是類推適用§50第二項
├於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑←§50第二項+刑事訴訟法§477
└於判決確定後由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院定應執行之刑←刑事訴訟法§477