心中那個小孩

想法：

本案的關鍵有二，首先，是否承認預示拒絕給付？其次，預示拒絕給付之法律效果為何？在法律並無明文規定預示拒絕給付的情況下，應如何妥適處理？

首先是契約的定性，臺灣高等法院103年重上更(一)字5號判決認為：

「兩造於98年10月10日簽訂系爭承攬契約，約定由上訴人承攬被上訴人所經營台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳之餐具清洗及回收區人力承攬業務，履約期限自98年10月10日起至101年12月31日止。」

值得思考者是，系爭承攬契約，似乎不是一時性契約，而是繼續性契約，這是否會影響預示拒絕給付之認定？

其次，本案圍繞在究竟是誰違約？抑或都有大小不同之違約情事？而違約之法律效果為何？就「預示拒絕給付」爭議部分，

「被上訴人復主張上訴人於99年7月22日上開函文，屬「預示拒絕給付」，已屬違約，伊公司經理戴君玲於99年8月12日以電話通知張歐珀限期改善經其拒絕，伊依系爭承攬契約第7條第2款約定，以戴君玲於99年8月12日所寄發電子郵件終止系爭承攬契約云云（見本院卷第147頁反面至第150頁）。

惟按債務人預示拒絕給付，是否應至清償期屆至後，發生給付遲延，經定期催告不履行，債權人於逾期後始得解除或終止契約，抑債權人得於清償期屆至前，即得以此為由解除或終止之？良以契約係以雙方之信賴為基礎，而約定清償期之目的在於債務人得為提出給付而準備。債權人亦相信債務人將準時清償，始同意約定之期限。一旦債務人無正當理由而「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」表示拒絕給付，則債權人信賴之基礎已不存在，當初約定清償期之目的亦已消失。於此情形，如仍強調債務人之期限利益，等同鼓勵債務人違約，而繼續等待清償期屆至，則無異於坐視債權人之損害發生或擴大。故債權人於此情形始得不待清償期屆至解除或終止契約。」

判決認為倘若債務人預示拒絕給付，債權人得以解除或終止契約，顯然認為繼續性契約亦有預示拒絕給付之適用，法律效果則是得終止契約，惟此須以「無正當理由而「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」表示拒絕給付」為前提，至於應如何具體認定，判決進一步說道：

「惟上訴人事實上並未於99年8月1日撤出該人力，且迄至99年8月14日仍繼續履行契約內容，均有如上述。是依上開函文並參酌上訴人嗣後履約情形以觀，上訴人並未「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付，反而仍繼續履行契約給付義務。」

且「況上訴人前以99年7月22日之「正式函文」為預示拒絕給付之表示，尚且仍繼續履行契約，並非「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付，則得否依上訴人公司經理張歐珀與被上訴人公司經理戴君玲「經由電話連繫」即可認定上訴人將於99年8月15日「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付？依舉重以明輕事理，難有如此認定。而上訴人係遲至99年8月14日始一併撤出台積電公司第3、7、8廠區之人力（此部分應為兩造合意終止系爭承攬契約，詳後述），為被上訴人所自承，有如上述，顯見上訴人依約給付，並未中斷。復參諸上訴人於99年7月22日發文後仍一再與被上訴人尋求溝通解決（見本院卷第165頁反面倒數第7行以下），再徵之兩造尚有前揭電話及電子郵件等形式之溝通，及被上訴人確有上開低報用餐人次之情事。顯見上訴人之行為，並未達到無正當由而「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」表示拒絕給付甚明。被上訴人以此認作上訴人業已違約為由，而以上開電子郵件主張業已終止系爭承攬契約，並不可採。」

所以可知，只要債務人仍然有繼續履行給付義務與持續進行溝通，難謂構成預示拒絕給付。

最後法院認為兩造係「可見兩造係經由協商後，在被上訴人協力向台積電公司申請放行下，上訴人始提前至99年8月14日撤廠而停止系爭承攬契約之繼續履行，於此足堪認定雙方應係於99年8月14日終止系爭承攬契約無疑。上訴人主張係基於合意而終止系爭承攬契約（見本院卷第167頁反面、182頁），應屬可信。」

但上訴後，最高法院以 106 年台上字第 30 號民事判決認為：

「查依系爭契約約定，被上訴人承攬之工作項目為第三、七、八廠區員工餐廳餐盤提供清洗及回收區之人力承攬，被上訴人如撤回第八廠區派駐人力，應屬系爭契約之一部拒絕履行，為原審確認之事實。

果爾，而上訴人一再主張：雙方幾經協商，被上訴人之經理張歐珀於九十九年八月十二日仍向其業務經理戴君玲表示，將於同年月十五日撤離第八廠區員工餐廳回收區之人員等語（見一審卷九四頁背面、原審更一卷三六頁背面），已提出被上訴人不爭執戴君玲於同年月十二日寄予張歐珀記載「剛剛電話中確認貴司將於八月十五日撤八廠回收區人員」之電子郵件為證（見一審卷四七頁、原審上字卷五五頁背面）；被上訴人亦自陳：因上訴人對其七月二十二日之律師函未予回應，遂由其經理張歐珀於八月十二日以一部終止之意思通知上訴人八月十五日撤出八廠人力收送作業等情（見一審卷二三、一七二頁），則上訴人上開主張似非全然無據。

倘被上訴人對上訴人表明八月十五日撤出第八廠人力收送作業，係以斷然、無轉寰改變餘地之態度為之，是否不得謂被上訴人已預示拒絕給付，應對上訴人負債務不履行責任，殊非無疑。則上訴人嗣向被上訴人確認、並會同辦理八月十五日撤廠事宜，究竟係與被上訴人合意終止系爭契約，或係因應被上訴人之預示拒絕履約所為終止契約等應變措施，亦待調查釐清。原審未詳予調查審認，遽為上訴人不利之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。」

從此一判決來看，最高法院對於預示拒絕給付之構成要件並無意見，不認為必須要待清償期屆至後始得成立。

更二審(臺灣高等法院 106 年重上更(二)字第 45 號民事判決)因此調查後認為：「堪認被上訴人於99年8 月12日接獲上訴人電話告知將於 99年8 月15日起拒絕就第8 廠區依系爭契約提供服務後，被上訴人於當日雖向上訴人表示將自99年8 月15 日終止系爭契約「全部」，惟兩造旋即於99年8 月13 日開會磋商，嗣達成上訴人於99年8 月14日「全面撤離」之合意，該磋商之合意，就系爭契約不履行之範圍、履行之迄日，均與上訴人於99年8 月12日口頭所為之預示拒絕給付不同，益徵上訴人於99年8 月12日並非係以斷然無轉寰改變餘地之態度，預示拒絕給付，否則兩造焉有另約定於翌日開會磋商，復決定上訴人於99年8月14日即行全面撤離之理。被上訴人主張其於99年8 月14日向台積電公司申請放行條，係因應上訴人之預示拒絕履約所為之應變措施，並非與上訴人合意終止系爭契約云云，顯與事實不符，而不足採 。」

關鍵其實是在「該磋商之合意，就系爭契約不履行之範圍、履行之迄日，均與上訴人於99年8 月12日口頭所為之預示拒絕給付不同」一方面是債務人仍然願意與債權人持續溝通，二方面是兩造顯然已經合意協商終止契約。

最高法院103年台上字第533號民事裁定：
兩造就原判決附表所列印刷機零件簽訂買賣契約，其第五條約定：「西門子原廠保證此案完成，若台灣西門子有不足之處，將請德國西門子總部支援完成此案，一切相關費用由西門子原廠負責。」、第六條約定：「若台灣西門子請德國西門子原廠負責還是無法完成此案的話，西門子將負責退貨事宜。」，核其性質非屬承攬契約。
觀其文義及兩造締約之背景、動機目的及依證人即原任上訴人銷售人員黃顯凱證述，堪認此項零件採購案，必須使被上訴人印刷機機台在安裝系爭採購零件後可以正常完整運作。
惟被上訴人採購系爭零件後，其印刷機台無法正常運作，而西門子公司不願負擔相關處理費用，致給付之障礙未能除去，上訴人復主張前開契約約款僅係保證完成零件之安裝及使用云云，並逕向被上訴人請求給付所餘貨款，堪認其已預示拒絕給付，而有可歸責事由，被上訴人據此解除契約，自屬合法等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

93年台上字第42號判決：

按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。

整理─陳添輝(201101)，給付拒絕─兼論最高法院98年度台上字第921號民事判決，法令月刊，第62卷第1期。

甲說(孫師)：

清償期之利益屬於債務人，故縱使債務人預示拒絕給付，於清償期至前，仍無債務不履行可言。

乙說(詹師)：

┌清償期屆至前之拒絕給付：契約係以雙方之信賴為基礎，約定清償期，目的在於債務人得為提出給付而準備。債權人亦係相信債務人將準時清償，始同意約定之期限。一旦債務人無正當理由而斷然地、嚴肅地、毫無挽回餘地的表示拒絕給付，則債權人信賴之基礎已不存在，當初約定清償期之目的亦已消失。於此情形，如仍強調債務人之期限利益，等同於鼓勵債務人違約，而繼續等待清償期屆至，則無異於坐視債權人之損害發生或擴大。故債權人得不待清償期屆至，請求不履行之損害賠償或解除契約。

└清償期屆至後之拒絕給付：債務人給付遲延時，法律要求債權人應先定期催告債務人，其目的在於提醒債務人清償期已屆滿，應儘速給付，以避免造成或擴大債權人之損失。惟如債務人此時業已自行斷然地、嚴肅地、毫無挽回餘地的表示拒絕給付，則縱然再予催告，亦屬枉然，且徒然增加履約之成本，又不利於儘速防止損害之發生或擴大。因此，債權人得無待再為催告而請求不履行之損害賠償或解除契約。方法論上， 係就民法第254條所定之催告，作目的性之限縮，而予省略。

丙說：

┌清償期屆至前之拒絕給付：類推適用給付不能之規定
( 1 )給付拒絕與給付不能之性質相當類似

( 2 )利益衡量
└清償期屆至後之拒絕給付：類推適用給付不能之規定

本文則認為，債務人拒絕給付之時點，不論在債務清償期屆至前或屆至後，對債權人造成之損害，均與給付不能相同，應讓債權人獲得相同之救濟保護，仍宜類推適用給付不能之規定，即民法第226條、第256條或第260條之規定，使債權人無須定相當期限催告債務人履行債務，即得解除契約，並請求不履行之損害賠償。