心中那個小孩

四、甲駕駛小客車搭載女友乙於出遊途中，因違規超速遭執行交通勤務之警察丙、丁開單告發，甲、乙心生不悅，遂以警察找碴為由，橫加阻攔，爭執中，甲出手毆打丙、丁致其二人臉部受傷。檢察官指定期日傳訊被告甲、乙，僅乙到庭應訊。檢察官對被告乙告以刑事訴訟法第 95 條之權利事項後，乙否認有毆打警察情事，並據供稱：「警察丙、丁是被甲毆打成傷的」等語。檢察官詢以所供是否屬實，乙答稱：「實在」，乃命乙供後具結。
案經檢察官偵查終結，起訴甲、乙共同涉犯妨害公務執行罪嫌。於第一審法院審理中，丙具狀向法院、丁具狀向檢察官，分別對甲提出傷害之告訴（均未逾告訴期間），檢察官就丁告訴部分，追加起訴甲涉犯傷害罪嫌，分案由同一審判庭審理。甲、乙於審判中，對於起訴之犯罪事實，均自白認罪。試問：
（一）第一審法院對於甲傷害丙、丁部分，應如何審判？（15 分）
（二）就甲被訴之案件，乙於偵查中之上開供述有無證據能力，其理由為何？（15 分）(104司法官)
 

參酌刑事訴訟法第159條、第159條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。
本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。
而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。
惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。
而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。
偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。
係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。
因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之二、第159條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。
 

原判決以「被告林銘、劉迪湘、陳武亮及共犯張紫雲、黃學臺、李雯萱、吳正裕、郭常齡、張白金、張漢、宋碧雲、林文龍均為本件犯行之共同正犯，對於各被告之案件而言，為被告以外之人，均具證人之適格，其等於警詢時之陳述、於檢察官訊問時以被告身分所為之供述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其等分別於原審法院及本院審理以證人身分到庭具結證述或接受詰問，均無妨害各被告之防禦權之虞，本院核其等陳述與審判中供述大致相符，已具備可信之特別情狀，且其等陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，該審判外之陳述，自均有證據能力」等語（原判決第五頁），遽認上訴人等及共犯張紫雲等人於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，而未說明其於偵查中以被告身分所為之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，及其等以被告身分在警詢時所為陳述，如何具備「必要性」、「與審判中供述不符」、「不能陳述」，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，例外認為有證據能力，均屬未當。
 

依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，被告以外之人必須於審判中有該條款所列因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，經證明具有特別可信性及必要性者，始例外認其具有證據能力。原判決以證人即共同正犯廖世溢於第一審及原審均有無法傳喚到庭詰問之情形，並經第一審發布通緝在案，而廖世溢於警詢時所為不利於上訴人等之陳述，與其他證人所述相符而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等理由，據謂廖世溢於警詢時所述有證據能力（原判決第六頁）。然其僅憑廖世溢於警詢時之證述與其他證人所述相符，即謂所述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，已嫌速斷，另其就廖世溢於警詢時之證述究與何證人之如何陳述相符，理由內復未進一步敘明，遽行論斷，並嫌理由不備。