心中那個小孩

第一步：

誠信原則：

┌私法：導出§245-1

└公法：§8+§149→準用§245-1

行政程序法第 149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

民法第 245 條之 1 第 1 項：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：

一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。

二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。

三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」

民法第 245 條之 1 第 1 項之立法理由：「近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。
當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有賠償責任之規定，有失周延。
而外國立法例，例如希臘一九四○年新民法第一百九十七條及第一百九十八條、義大利民法第一千三百三十七條及一千三百三十八條，均有「締約過失責任」之規定。為保障締約前雙方當事人間因準備或商議訂立契約已建立特殊信賴關係，並維護交易安全，我國實有規定之必要，爰增訂第一項規定。」

據此可知，民法第 245 條之 1 係基於誠信原則所訂定。

而誠實信用原則為一般法律原則，適用於公私法領域，此不但為學說共同見解，亦為司法裁判所肯認（見本院 52 年判字第 345 號判例）。
 

另行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，為行政程序法第 8 條所明定。
 

在訂立行政契約之準備或商議程序中，雙方當事人建立特殊之信賴關係之情形，與訂立私法契約之情形無異，亦有本於誠實信用原則，要求準備或商議訂立行政契約之當事人遵守一定先契約義務之必要。
 

民法第245條之1規定與行政契約之性質不相牴觸，應依行政程序法第 149 條規定，準用於行政契約。
 

第二步：

準用§224

┌私法：導出§245-1+§224

└公法：§8+§149→準用(§245-1+§224)

又民法第 245 條之 1 之締約過失責任，屬於法定債之關係，從事締約準備或商議之代理人或使用人，為此法定債之關係下債務人即準備或商議訂立契約當事人從事締約準備或商議行為，性質上為關於此法定債之關係中債務之履行，依民法第 224 條規定，其故意或過失，準備或商議訂立契約當事人應與自己之故意或過失負同一責任。

換言之，民法第 224 條亦適用於同法第 245 條之 1 之情形。而準備或商議訂立行政契約之當事人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其行為過程所致之不利益，此與進行訂立私法契約之準備或商議當事人使用代理人或使用人之情形相同，準備或商議訂立行政契約之當事人是否應就其代理人或使用人之故意或過失負同一責任，自應作相同處理。

本院之前統一之法律見解，已認為就人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任（見本院 100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議）。從而，民法第224條與行政契約之性質亦不相牴觸，應依行政程序法第149條規定準用於行政契約。

再者，行政機關之行政契約締約上過失責任，與國家賠償責任各有其不同之規範依據，各規範目的及功能均不相同，不能以行政機關負國家賠償責任而否定其有準用民法第245條之1締約過失責任之適用。原審法院更為審理時，應本於上開法律見解為裁判，併此指明。
 

想法：最高行政法院的真的應該要好好重修民法，民法0分。

§245-1乃基於法律規定而發生之債，即法定之債，換言之，§245-1之「構成要件」乃債之發生(王澤鑑，債法原理，P.7)，而不是債之履行，§245-1之「法律效果」─「負賠償責任」才是債之履行。

被上訴人備位聲明的第二點是正確的。

因此§224(債之履行)根本無法適用於§245-1之「構成要件」(債之發生)─「債務人即準備或商議訂立契約當事人從事締約準備或商議行為」，法學方法上應該是要類推適用。

故關鍵在於，應否類推適用? 

體系解釋來看其他「債之發生」的條文：

侵權行為：

┌§185

├§187

└§188

回過頭來看一下本件的案例事實。

被上訴人在網路公告要甄選專任指揮，上訴人自行報名甄選。被上訴人因此組成甄選小組，最後甄選小組公告甄選結果是未錄取。姑且不論上訴人主張民法§245-1之事由是否成立，本件適用§149的前提在於當事人欲成立者是否為行政契約? 原審的見解認為：「是受甄選出經被上訴人聘用未來所應簽訂之聘用契約，性質上為行政契約。」這個部分最高行政法院並無意見。

原審接著認為：

1. 被上訴人成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮，該甄選過程，乃契約締結前之準備程序。
2. 在甄選程序中，被上訴人發出系爭簡章，為要約之引誘，上訴人報名甄選係要約，嗣被上訴人以系爭公告未錄取上訴人，則屬要約之拒絕，系爭公告並非發生公法上效果之單方行政行為，自非行政處分。

關鍵句都出現了! 

 

再看一次民法§245-1之「構成要件」─ 當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者 ，

既然被上訴人(當事人)是為了準備訂立契約，而組成甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮，原審也認為「該甄選過程，乃契約締結前之準備程序。」

Q：那麼被上訴人組成甄選小組不就是§245-1所稱之「準備」嗎? 不然什麼才是§245-1所稱之「準備」嗎?

而甄選小組有該三款之情形，不就是「當事人...為...準備...訂立契約...而...有...情形...之一者...」嗎? 

┌因為「準備」=「組成甄選小組」

└導致「情形之一者」 

§245-1根本就沒有要求一定要是，「當事人」「親自所為」之「行為」為「前提」，只要是「當事人」「為了」「準備」或「商議」訂定契約，「所為的一切「準備」或「商議」行為」，

而「導致」該三款情形之一的發生，即足當之，

Q：不然§245-1之當事人，到底做了什麼行為? ㄎㄎ

結論：本件「直接」依§149準用§245-1即可，根本不需要「適用」或「類推適用」§224。最高行政法院似乎不是民法要重修，而是根本連條文(中文)都不會看。Z

好啦! 其實私法領域適用§245-1者也很少。ZZ