心中那個小孩

理由

壹、程序部分－證據能力

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出之證人即被害人甲○、證人即告訴人甲○之父等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、公訴意旨（略以）：被告A於民國105年8月間某時，透過網際網路結識甲○（93年9月生，即代號3429106401號之少年，且亦為代號3429170614號之少年，真實姓名年籍詳卷），其以為甲○為14歲以上未滿16歲之人，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，利用甲○之性自主決定權未臻成熟之際，分別於105年9月15日某時、105年9月21日某時、105年10月1日5、6時許、105年10月5日某時、105年11月9日某時，在新北市○○區○○路0號3樓之1住處房間內，不違反甲○之意願，以其生殖器插入甲○陰道或口腔之方式，與甲○發生性行為5次得逞；因認被告涉犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌等語。

公訴檢察官則另主張被告能認識甲○為未滿14歲之女子，認被告所為係涉犯刑法第277條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌。二、查檢察官認被告涉犯上述對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，無非係以被告供述、證人即被害人甲○與證人及告訴人甲○之父之證詞、甲○之代號與真實姓名對照表、甲○於106年8月2日錄影翻拍照片為據。但就甲○年齡之構成要件事實而言，檢察官已認甲○並未告知被告實際年齡，但客觀上甲○為93年9月生，有卷內年籍對照表可證，不論依檢察官起訴之第1次犯罪時間105年9月15日某時，或最後1次犯罪時間105年11月9，甲○僅12歲，均為未滿14歲之少女，檢察官一方面仍依罪疑唯輕原則，認為甲○自外觀上難以明確分辨為未滿14歲之人，他方面仍認被告至少能分辨甲○為14歲以上未滿16歲之女子。訊據被告則不否認有與甲○發生過性行為之事實，惟堅決否認於105年11月11日前有與被害人甲○見面並發生性行為，及不知道甲○實際年齡等情，於本院及援用原審時辯稱（略以）：是於105年9月間與甲○在限制成年人方可獨自註冊上網的「生死狙擊」線上遊戲中認識，嗣與甲○見面之後發生不超過5次性關係，但時間均在11月11日之後，因為甲○說11月11日是她生日，她說生日過後來找我，所以我會記得那個日子，我以為甲○年紀已經滿20歲等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、被告至少與甲○於105年9月間的某個星期三開始，至同年11月某日止，有發生性交行為3次：

（一）經查證人即被害人甲○固然對於何時與被告發生性交行為，其歷次筆錄或指證時間有所出入：於106年2月22日警方調查另案被告B對其性交之犯行時，指稱與被告於105年7、8月在網路遊戲認識後，大概「105年10、11月」相約見面，並在被告家第一次發生性關係等語（參見他字卷第11、12頁）；106年8月1日偵查中證稱第一次與被告發生性行為之時間係「105年9月多的某個星期三」或「105年9月的第一個星期三」」，地點是被告家中等語（參見他字卷第4頁背面、偵查卷第16、17頁）；原審中稱第一次與被告約出來見面應該是「105年9月」，第一次見面就發生性行為，在被告家中（參見原審卷第94頁以下）。

（二）惟查甲○於偵查中已證稱發生性交行為至少5次，參以甲○於106年8月1日製作偵查筆錄時，年僅13歲，且距所指訴之105年9月間發生之本案犯行，已經過將近1年，強要甲○記住每次性交的確定時間，顯有強人所難之憾，且甲○就犯罪地點是在被告家中、第一次與被告相約的地點是在台北捷運永寧站等情，以及與被告發生性交行為的次數，均與被告自白有與甲○性交之地點在其家中、第一次相約見面之地點為捷運永寧站、性交次數大概3至4次，不超過5次等情，均大致相符。自不能以甲○無法明確對檢察官所述5次性交時間陳述一致，而認定並無性交行為發生。

（三）至被告雖於本院坦承有與甲○發生性行為5次以內，於原審承認至少有3、4次，惟均辯稱時間是在105年11月11日之後，恰在檢察官依據甲○偵查中指訴的5次性交犯嫌之後（檢察官起訴最後1次是105年11月9日），雖核與被告於原審及偵查所辯均相符，惟細核被告歷次筆錄，係於偵查中檢察官訊問時開始採取105年11月11日之抗辯，其於警詢中即第1次經本案調查時，並未指出與甲○發生性交行為之時間為105年11月11日，甚且對於司法警察詢問甲○指稱「105年9月第1個星期三」與之發生性行為等情，並未對於犯罪時間反駁，而是全數坦承，僅否認有對甲○為強暴、脅迫之手段等情（參見偵查卷第9至13頁）。且被告於本院及原審解釋所以記得是11月11日以後得時間，是因為甲○說那是她生日，過完生日以後來找被告等語。惟此辯稱為甲○所否認，且甲○生日為9月間，並非11月。又查檢察官係於106年8月1日訊問甲○之後，認定被告對甲○為5次性交行為，且時間分別為起訴書所指特定時間，最後1次在105年11月9日（參見偵查他字卷第4至6頁）。其後始於106年12月29日檢察官偵訊時，辯稱性交行為時間為105年11月11日以後等語（參見偵查卷第37頁）。足認被告於偵查中檢察官偵訊時，因為已知情甲○指控的犯罪時間，又因已於警詢坦承有為性交行為，自知否認發生性交行為不可能為檢察官採信，從而辯稱一個在甲○指訴性交時間之後的時程。又被告明確自承甲○每次來被告家時都是在星期三的下午，從而，依據甲○之證言，足認本案被告與甲○發生性交行為，應在105年9月的某個星期三開始，至同年11月某日止。

（四）被告與甲○所為之性交行為，乃基於雙方合意，或出於感情之承諾，或陷入相互自願所生，而於上述時間內發生不止1次，正如以感情為基礎之多次通姦、相姦行為，其於感情交往的承諾或陷入，已經同時預設多次性交行為的存在，應解釋為單純一罪，學者亦有指出，既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪」（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9月，3版，第1015頁）。

惟我司法實務，自從連續犯論以一罪之規定廢除後，就此種基於合意下之性交行為，均概以數罪論之，殊不論是否可能有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，以及違背憲法比例原則之虞的爭議，現實的問題是，當事過境遷，如本案被害人甲○於案發後將近1年始提告，且是在偵查與另名被告相類性交行為時提及本案，在非告訴乃論之罪仍必須偵查之前提下，要求性交一方之被害人於訴訟上指證被告，實難將此等犯行逐一切割為單次累計的多數犯行，而要求於每單次犯行均需有其他補強證據，以佐證被害人的單一指證為真，顯有強人所難之憾。

是補強證據的判斷上，自應以如有其他足以補強被害證人指證之行為為真，非必拆解每次的性交行為，以驗證每次有無相對應的補強證據不可。就罪數之認定而言，如仍維持最高法院向來不變的數罪併罰實質競合立場，基於「罪疑唯輕」原則：罪證有疑，利於被告，當法院對於被告是否成立犯罪的證據證明次數認為還有疑問，只能為有利被告的推定，認定為被告所自承的最少次數，至少3次。

五、惟檢察官之舉證不能證明被告主觀上知悉或至少的預見甲○為未滿16歲之女子：

（一）按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，被害人年齡仍屬犯罪構成要件事實，而非客觀可罰性條件，從而仍必須在行為人主觀上可得認識之故意範圍內，始足成罪。

最高法院至少於民國93年間即改弦易張，揚棄客觀可罰性條件的說法，至今仍於判決多次強調即使無須明知之直接確定故意，仍須至少有間接之不確定故意：固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立該等罪名。且此所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高93年度台上字第3557號判決以降之向來見解參見）。

（二）經查被告於本院辯稱與甲○發生性交行為時，以為甲○已滿20歲，經核被告於原審、偵查及警詢時均如此辯稱一致。且查證人即被害人甲○於警詢中提出告訴時，亦陳稱未告知被告其實際年齡（參見偵查卷第19頁）；偵查中檢察官訊問時亦證稱（略以）：我沒有講過我是國小生，被告也沒有問過我，我的遊戲帳號等通訊軟體也不會顯示我實際年紀等語（參見他字卷第6頁）；復於原審經交互詰問時證稱（略以）：對（指被告有問其幾歲），我就是含糊地說過去，也沒有講到幾歲，就類似把話題帶過，後來也都沒講自己幾歲，被告也沒有問我是否在念書，我與被告出去時沒有穿制服，都是穿便服。我有跟被告說過在上學，但沒有說是上甚麼及甚麼學校等語（參見原審卷第95至96頁）。是足認甲○從未告知被告其年齡，且甲○亦自承每次與被告見面都是星期三，而週三就是小學的便服日，自無可能穿著制服，此與被告所自承每次與甲○見面時，甲○均穿著便服等情相符。足認甲○有刻意隱瞞被告其年齡之情，否則不會都選擇週三下午著便服時才與被告相約見面或逕自前往被告家中找被告。

（三）甲○既然有刻意隱瞞被告年齡之情，被告所辯甲○從未明確告知年齡，自堪採信。是本件爭點在於：被告主觀上是否對於甲○未滿16歲（或實則甲○根本未滿14歲）之情，能有預見可能，亦即即使並無直接故意，仍有不確定故意之認知？

1.就此檢察官及告訴代理人另提出甲○於案發當時平日生活照3幀，檢察官主張以甲○所呈現之外表、髮型、穿著以及言行舉止和臉龐都稚氣未脫，與一般北部大學女生的狀況完全不同，甲○沒有擦任何粉底的情形下與被告見面，被告可以近距離觀察甲○皮膚狀態，一個年齡只有12歲的小女生，相較於20歲的成熟女性皮膚狀態是完全不一樣的，更何況甲○的談吐也明顯與一般中學以上的女孩不同，及自女性第二性徵，甲○的乳房、陰道等都與成年女性不會一樣，且依被告警詢筆錄（參見偵查卷第12頁）被告還自承送過甲○護唇膏、舊手機，因為甲○說手機被爸爸沒收等語。

2.惟查本案並無證據證明被告有對甲○施以強制力為性交，且均是甲○自行找被告來往，自行至被告家中，如甲○有刻意隱瞞年齡之動機，此自甲○在限於成年人始可註冊，否則應由法定代理人為之或同意的「生死狙擊」線上遊戲能因而註冊，而有謊報年齡為成年可知，自有可能在談吐、舉止上模仿偽裝大人，且個人外貌、體型、談吐，受其體質、生長環境、家庭背景、教育程度影響甚深，並非一到特定年齡，外人即可明確判斷得知。第二性性徵部分更因人而異，12歲的女孩如發育成熟，固然與滿20歲之女子勢有差異，不論自性器外觀、乳房等。甚或以甲○外觀的保有稚氣，一般人固然不難發現甲○或許未滿20歲，但本案重點不是20歲，而是16歲，只要甲○超過16歲，沒有對之施以強制力或為有對價的性交易，就是合法的性交行為，被告辯稱以為甲○已滿20歲，固然難以採信，但這何嘗不是被告誤以為20歲就合法的托詞，殊不知只要已滿16歲，就非刑法第227條保護之被害人。

3.就是12歲與14歲的女孩難以區辨，所以本件檢察官才會不依客觀事實甲○實則未滿14歲，而基於罪疑唯輕原則，起訴被告涉犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪。但是14歲與16歲之女子又應如何區別？何以被告會誤認甲○已滿14歲，卻不會誤認甲○已滿16歲？同樣基於罪疑唯輕原則，被告誤認甲○為已滿16歲的國三或高一女生，並非不可想像。16歲的女孩手機可能被父親沒收，還在使用護唇膏等行為，與12歲的女孩其實都是一樣的。但身為生理男性之被告，因囿於男女性別之差異，對於女性性特徵之發育情形，較之於一般女性而言，可能較為無知。何況12歲女子與16歲女子之性特徵究有何差異，實難推認被告必然明瞭。

4.從而，檢察官所依賴的關鍵證人甲○既然無從指證被告知悉其實際年齡，也無其他足以認定被告能判斷14歲與16歲女子差異的證據，檢察官自不能只運用「一半的」罪疑唯輕原則，認定被告誤認甲○滿14歲，卻不會誤認滿16歲。本件公訴檢察官及告訴代理人執著於被告所辯以為甲○已滿20歲，顯不足採，本院亦能認同，但卻忽略被告只要誤認，亦無其他事證足以證明被告預見甲○未滿16歲，還是無從構成本罪之處罰。在檢察官無從舉證排除此等有利被告之合理懷疑下，自僅能為有利被告的推定，為被告無罪之諭知，以求慎重。

參、上訴駁回之說明

一、原審判決以甲○於警詢、偵查及原審審理之3次指述有前後不一瑕疵之情，又無其他事證佐證，而不採信甲○之證言，固非無見，惟檢察官上訴意旨認即令甲○指述前後略有不符，惟不能據此即謂全部均不可採信，尤以被告坦承與甲○相識、曾前往捷運永寧站搭載甲○等情均相符合，認原審判決此部分認事用法有所違誤。本院認為原審判決忽略被告對與甲○有為性交行為有所自白，而甲○指證性交的犯罪時間，與被告自白相互印證，並非不能證明至少有為性交犯行3次，業如前述，是此部分理由仍有未洽。

二、惟查甲○於警詢、偵查及原審均證稱沒有向被告表示年紀，也沒有說就讀學校等語，每次找被告又都是穿著便服，此與被告所辯相符，亦如本院前述，檢察官已基於罪疑唯輕原則，認被告不知甲○未滿14歲，而認僅能預見甲○未滿16歲，卻未說明14歲與16歲其間差異理由，罪疑唯輕原則不能只適用一半，本院前已論及，在檢察官未能提出其他證據，證明被告對於甲○未滿16歲有所預見或認識的不確定故意，基於罪疑唯輕原則，仍應為有利被告的認定。原審就此採有利被告之認定，理由雖屬簡略，但結論與本院上述所認相同。檢察官上訴意旨執著於被告所辯誤以為甲○已滿20歲，不足採信，但實則被告只要誤以為甲○已滿16歲，即不構成本罪。檢察官上訴僅憑甲○平日相片及所謂第二性徵之差益，卻忽略本案甲○就是有出於刻意隱瞞之舉，及12歲、14與16歲之間的差易，對於12歲即發育成熟之女子，實難區辨其間差異，均如本院前述。基於罪疑唯輕原則，本案在無其他積極或足以為不利被告推論之證據下，僅能為有利被告之認定。原審調查結果，基於與本院如上相同的理由，更基於無罪推定原則，而為被告無罪諭知，此部分認事用法尚無不當。是檢察官上訴意旨難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。