心中那個小孩

本件被上訴人主張：

坐落台北市○○區○○段六小段三二九之二地號國有土地上，門牌號碼同上區○○路二四五巷三四弄二六一號房屋，原為訴外人甲所有之未辦保存登記建物，嗣經甲之部屬即訴外人乙拆除重建者。

民國九十四年一月三日，乙與伊父即訴外人丙簽訂協議書（下稱系爭協議），將該房屋轉讓予丙後，丙又將之轉讓予伊（所占用之土地及建物面積，如第一審判決所附成果圖所示。下稱系爭土地及系爭房屋），伊並向財政部國有財產局（下稱國有財產局）承租占用之土地，自已取得系爭房屋之事實上處分權。(按事實上處分權之繼受取得。)

詎上訴人竟無正當權源而占有該房屋，伊自得依民法第一百八十四條，及類推適用同法第七百六十七條之規定，請求上訴人遷出並返還伊系爭房屋。

如認伊之該請求無理由，伊亦得代位國有財產局依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人遷出系爭土地，返還占用之土地，並由伊為受領。爰以「先位聲明」，求為命上訴人遷交伊系爭房屋；及以「備位聲明」，求為命上訴人返還系爭土地予中華民國（國有財產局），並由伊代為受領之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。

想法：

同樣的問題，從原告的角度來看，第一個問題是事實上處分權能否類推§767第一項？以及事實上處分權是否有§184之適用？其次則是如果能類推適用，原告要證明自己就系爭建物有事實上處分權，且被告係占有人。

另外則是還地的部分，是否當事人適格？

原審維持第一審所為被上訴人對上訴人先位之訴勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：

系爭房屋為未辦保存登記之建物，占用國有財產局管理之中華民國所有系爭土地。被上訴人於九十四年間向國有財產局承租系爭土地，租期至一○○年十二月三十一日止。上訴人等現居住於系爭房屋等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。

該房屋原始雖為甲所蓋，惟參諸證人之相關證述，足見系爭房屋係甲之部屬即訴外人乙占用後，將舊屋拆除所重建者，應由乙取得該房屋之所有權。(按：原始取得房屋之所有權。)

而乙既由其女兒代理，與被上訴人之父丙簽訂系爭協議，將系爭房屋轉讓與丙，丙又將之讓與（贈與）被上訴人，被上訴人再向國有財產局承租房屋坐落之系爭土地。(按：讓與事實上處分權。)

則該協議自非屬通謀虛偽意思表示所為，亦無因違反公序良俗而無效之情，且已由被上訴人取得系爭房屋之事實上處分權。(按：繼受取得事實上處分權)乃上訴人未經乙或丙或被上訴人之同意，居住於該房屋，自屬無權占有。

被上訴人類推適用民法第七百六十七條之規定，以「先位聲明」，請求上訴人遷交系爭房屋，應予准許。被上訴人之「先位聲明」，既有理由，其「備位聲明」請求上訴人返還系爭土地予中華民國（國有財產局），並由其代位受領，即無審酌之必要等詞，為其判斷之基礎。

(按：原審顯然是贊成用類推適用§767的方式處理的。)

又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定？或應以代位之法律關係行使其權利？仍待進一步推求。

想法：發回原審後，臺灣高等法院100年度上更(一)字第62號民事判決認為：「

Q：被上訴人得否依民法第184條，或類推適用民法第767條規定，或代位系爭房屋之原始建造人乙之繼承人依民法第767條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還系爭房？

A：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條前段、第242條前段定有明文。

又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段亦有明文。

查系爭房屋並未辦理所有權登記，乙將之售予丙，自負有使丙取得系爭房屋實質上權利之義務，被上訴人復自丙受讓取得系爭房屋之事實上處分權，則丙亦負有使用被上訴人取得系爭房屋實質上權利之義務，而系爭房屋為上訴人無權占有，已如前述，又乙業已死亡，已據被上訴人所陳明，並為上訴人所不爭，則被上訴人依代位之法律關係，代位系爭房屋之原始建造人乙之繼承人依民法第767條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還系爭房屋，即非無據。

被上訴人先位聲明代位系爭房屋之原始建造人乙之繼承人依民法第767條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還系爭房屋，既有理由，則其選擇合併依民法第184條規定、類推適用民法第767條規定請求上訴人自系爭房屋遷出並返還系爭房屋部分，即無再予論述之必要。又被上訴人之先位聲明既有理由，則「被上訴人可否代位國有財產局請求上訴人自系爭土地遷出後，將土地返還國有財產局，並由被上訴人代為受領」關於備位聲明之爭點，亦無再加審酌之必要，附此敘明。」改採代位方式處理。

想法：不過上訴後，最高法院102年度台上字第225號民事判決認為：「按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。

乙將系爭房屋之事實上處分權轉讓與丙，丙再將之讓與被上訴人，為原審認定之事實。則被上訴人對乙自無債權存在，無從代位乙之繼承人行使系爭房屋之權利。原審謂被上訴人得代位乙之繼承人，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並返還，已有可議。次按債權人代位債務人起訴，其訴求所得應直接歸屬於債務人，債權人雖有代為受領第三債務人給付之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人得直接請求第三債務人對自己為給付。故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告(第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。被上訴人代位乙之繼承人，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，未聲明上訴人應向乙之繼承人給付之旨，自有未合。原審未察，遽維持第一審所為命上訴人遷讓返還系爭房屋之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」而將原判決廢棄，發回台灣高等法院。

想法：再發回原審後，臺灣高等法院102年度上更(二)字第19號民事判決認為：「按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方侵害發生前之原狀，為民法第184條第1項前段、第213條第1項所明定。

被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人均無合法權源，占有使用系爭房屋，乃故意不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人依據前開規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，要無不合。

上訴人雖辯稱：被上訴人於94年間即知悉其等無權占有系爭房屋之事實，卻遲至97年間始提起本件訴訟行使前開權利，其請求權之行使，已逾2年之請求權時效云云。

然上訴人前開主張，係以更審前本院判決，及被上訴人於原法院97年度他字第331號竊佔案件偵查中之警詢筆錄為據（見本院更(一)字卷第61頁），而更審前本院判決之事實欄雖載有：「……詎上訴人三人及陳光辰、陳怡臻（下稱陳光辰等二人）竟於94年12月30日無權占有系爭房屋迄今……」等字（見本院上易字卷第203頁），僅表明上訴人及陳光辰等二人無權占有系爭房屋之日期，並非說明被上訴人知悉系爭房屋遭渠等無權占有之時點，執此並無由證明被上訴人於94年間即知悉上訴人之侵權行為事實。

再者，被上訴人於97年3月5日接受警詢時係陳稱：「我是在95年底回臺灣之後，我父親告知我有1棟房屋要給我使用，土地是向國有財產局承租等，我後來到現場（臺北市○○區○○路000巷00弄000號）查看房子狀態才發現有人在居住，還有架設無線的基地台等物，我才發現房屋遭人竊佔使用」等語，有調查筆錄足憑（見本院更(一)字卷第64頁），係表明其在95年底回臺灣之後，才得知其父贈與系爭房屋之事，且其係於得知此事後，方去查看系爭房屋現狀，斯時方查知該屋遭人竊佔，是由被上訴人於警詢時所言，亦不足作為被上訴人於94年間即知受有損害及賠償義務人之證明。

又衡諸常情，屋主在發現房屋遭人竊佔後，無不急於對竊佔者主張權利以回復對該屋之占有，而被上訴人前於96年11月間發函催告上訴人遷讓返還系爭房屋，有律師函可參（見原審卷(二)第25頁），再佐以被上訴人嗣於97年3月間主動向警方申告，並對上訴人提出竊佔告訴乙節，堪信被上訴人主張其係於96年間方查知系爭房屋係遭上訴人竊佔（見本院更(一)自卷第65頁背面），應非虛妄。被上訴人係於97年11月14日提起本件訴訟，行使侵權行為損害賠償請求權，此觀諸起訴狀上蓋用之原法院收文章即明（見原審卷(一)第5頁），足證被上訴人係於知悉損害及賠償義務人後2年內即起訴，其請求權之行使，自未罹於民法第197條第1項規定之2年消滅時效，上訴人提出時效抗辯拒絕給付，即非有理。

另被上訴人先位係依相競合之民法第184條第1、2項、第962條、類推適用民法第767條第1項等規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，本院已擇一依民法第184條第1項前段規定判決被上訴人勝訴，就其餘訴訟標的，及被上訴人備位主張之代位訴訟部分，即無再予論述之必要，附此敘明。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人自系爭房屋遷出並將之返還予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，理由與本院雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。」改採§184方式處理，最後確定。