心中那個小孩

被上訴人主張：原告

被上訴人乙1、乙2及已故之乙3（由乙3-1承受訴訟，下合稱被上訴人）原為訴外人A營造有限公司（下稱A公司）股東，於93年10月26日與上訴人簽立保證書（下稱系爭保證書），就A公司對於上訴人所負借款等債務，以本金新臺幣（下除另標明幣別者外均同）2,000萬元為限額，負連帶保證責任（下稱系爭保證契約）。

伊自103年7月16日A公司改組後不具股東身分，依民法第753條之1規定應免除伊保證責任，就A公司於同年8月6日向上訴人借款2筆計500萬元（下稱系爭借款）本息、違約金之債務不負保證責任。

惟上訴人於104年6月間以對於A公司系爭借款債權，逕與乙1對於上訴人小港分行活期儲蓄存款312元、岡山分行綜合存款50萬4,018元、美金1元2分（下合稱系爭存款）債權抵銷，自屬不合法，應將系爭存款返還乙1等情。

爰依民事訴訟法第247條、民法第179條或消費寄託契約關係，求為確認上訴人對伊之500萬元連帶保證債權不存在及命上訴人應給付乙150萬4,330元、美金1元2分並加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：被告

系爭保證契約屬未定期間之最高限額保證，被上訴人非以A公司股東身分擔任連帶保證人，無民法第753條之1規定之適用，伊不知被上訴人退股，未解除被上訴人之保證責任，被上訴人就系爭借款債務仍應負連帶保證責任，伊所為抵銷合法等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，無非以：

按99年5月26日增訂民法第753條之1，規定：因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任（下稱系爭規定）。

乃源於金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，往往要求董、監事及身居要職之經營者必須就法人之借款均擔任保證人，其合理性係建立於保證人之職務關係存續及其對於法人有一定程度監督管控能力。

有限公司設有董事執行業務並代表公司，無監察人之設置，依公司法第108條、第109條規定，有限公司不執行業務之股東，除得隨時代理董事，以執行公司業務外，更得依法執行監察權，增訂系爭規定時，未參酌公司型態，將有限公司得隨時代理董事以執行公司業務之股東納入，有所遺漏。

惟有限公司執行業務之董事，係自有行為能力之股東中選任，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分之同時亦喪失董事資格，依系爭規定，自喪失股東身分時起，對於董事職務消滅後公司所生之債務不負保證責任；得行使公司監察權之不執行業務股東，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分後，不能適用系爭規定，自喪失股東身分時起，對於監察職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，有失衡平，亦不符社會通念，系爭規定，未將有限公司得行使監察權之不執行業務股東納入監察人之範疇，即有漏洞，應予填補。

而金融機構本於可決定是否繼續提供貸款之法律上地位，得於契約中要求有限公司推派接任股東接續擔任保證人，對於金融機構非無保障之道。

查被上訴人於93年10月26日具A公司股東身分，上訴人乃要求被上訴人擔任連帶保證人，A公司於103年7月16日改組，訴外人劉金明入股擔任新股東後，上訴人隨即於同年月22日要求劉金明須擔任A公司消費借貸之連帶保證人，被上訴人確係因股東身分不得不擔任A公司向上訴人借款之連帶保證人，而簽立系爭保證契約，被上訴人自103年7月16日因退股而喪失A公司股東身分，類推適用系爭規定，就退股後A公司所生之系爭借款債務不負連帶保證責任。

雖系爭保證契約成立於系爭規定增訂前，然系爭借款債務發生於被上訴人喪失股東身分後，被上訴人仍得依系爭規定主張免責，始能貫徹該條之立法目的。(按：溯及適用？)

被上訴人就A公司之系爭借款本息、違約金之債務，既不負連帶保證責任，上訴人以系爭借款債權與乙1之系爭存款債權抵銷即不合法。從而，被上訴人請求確認上訴人對其500萬元連帶保證債權不存在；乙1依消費寄託契約關係請求上訴人給付系爭存款本息，應予准許等詞，為其判斷基礎。

最高法院：

一、類推適用§759-1：

按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

又所謂法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。

系爭規定乃對已卸任企業董監事擔任連帶保證人解除條件增訂之補充規範，基於董事、監察人或因其他職務關係而無償為公司擔任保證人，應於其任期屆滿或離職後一定期間內免除保證責任，並兼顧銀行授信業者與卸任董監事權益，故明定為法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務應隨之終止，其連帶保證責任限於「任職期間」（該條立法說明參照）。

而有限公司不執行業務之股東，依公司法第109條、第48條規定行使監察權，僅得向公司主張查閱財產文件、帳簿、表冊等行為，並無代表公司之權限。

有限公司股東擔任有限公司保證人，有無與董事、監察人或其他有代表權之人基於職務關係僅就在職期間為法人保證之相似事實而得類推適用系爭規定之基礎存在？未將有限公司不執行業務股東納入系爭規定內，是否違反該條規範意旨、計劃？非無進一步詳為推求餘地。原審逕依衡平法理、社會通念認有限公司股東任該公司保證人者，亦應類推適用系爭規定而為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。

二、最高限額保證契約：

又按未定期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。

被上訴人是否因具一定職務關係且對A公司有監督管控能力，得類推適用系爭規定免負保證責任？抑或已經向上訴人為終止保證責任之表示？事實尚未明確，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。