心中那個小孩

想法：一個「情節重大」各自表述，實務最常幹這種事XD

1.承攬契約：判決首先定性保險公司與業務人員間之契約為承攬契約，而不是勞動契約。

2.情節重大：系爭承攬契約第五條第二項第三款約定：被上訴人如有保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）第十九條所列各款情事之一，情節重大者，上訴人得隨時終止契約，被上訴人不得以任何理由向上訴人請求補償或賠償。

接著就是各自表述了XD

原審：

查兩造約定由被上訴人擔任上訴人之業務總監，系爭保約係被上訴人任職時，為上訴人所招攬，系爭保約之被保險人，均為被上訴人之親友、舊識或舊保戶，且有重複投保情形，如附表「被保險人實際曾投保之公司」欄所示，但各該要保人均在要保書上，勾選「無投保紀錄」，而被上訴人出具予上訴人之業務人員報告書中，亦均陳明已確認各該要保書之資料無誤，參酌被上訴人於訪談紀錄中，亦答稱係客戶要求，配合客戶意願等事實，為兩造所不爭執。足證被上訴人於招攬系爭保約時，明知各該保戶已在其他保險公司投保，竟不為說明，任憑渠等於要保書上勾選「無投保紀錄」，復未於業務人員報告書中據實報告，是被上訴人確有違反系爭管理規則第十九條第一項第一、二款規定之情事，足堪認定。

惟據證人張昱璿證稱：關於客戶重複保險部分，上訴人只要在其電腦上輸入被保險人之身分證字號，即可查詢被保險人在同業之投保資料，伊未曾聽過保險公司包括上訴人在內，有因業務員明知客戶在要保書上不實勾選未投保，而仍予送件之情形給予懲處者等語，而上訴人亦自認其公司在核保時，無論客戶有無在保單上勾選重複投保，都會查核客戶在同業之間及其公司投保額度是否達到限額等節，顯然被保險人有無重複投保，對上訴人是否核保之決定，並無影響。故被上訴人上開違規行為，難認屬情節重大，當可認定。

最高法院：

惟查保險業務員需善盡初篩過濾保戶之責任，自不能因公司有系統可查核而免除自身之責任，乃原審竟以證人張昱璿所證述：上訴人只要在其電腦上輸入被保險人之身分證字號，即可查詢被保險人在同業之投保資料，及上訴人自認：無論客戶有無在保單上勾選重複投保，均會查核等情，率認被上訴人招攬系爭保約時，上訴人並無被矇蔽之情事，對上訴人是否核保之決定，並無影響，故被上訴人上開違規行為，尚難認屬情節重大云云，已有可議。

次查系爭管理規則第三條規定：業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險，有系爭管理規則在卷可稽。而被上訴人於招攬系爭保約時，確有違反系爭管理規則第十九條第一項第一、二款規定之情事，為原審所認定之事實，且被上訴人因上述違規行為，業經撤銷登錄處分確定，有壽險公會函文在卷可稽，則被上訴人是否將因撤銷登錄而無法履行系爭契約之給付義務，屬因可歸責於被上訴人之事由致系爭契約陷於給付不能？果爾，則上訴人指稱被上訴人違反系爭管理規則第十九條第一項第一、二款之規定，情節重大，是否全然不足採取，亦值斟酌。

又上訴人主張被上訴人上述違規行為，伊不論依系爭承攬契約第五條第二項第八款「喪失保險業務員資格」，或第九款「登錄後經撤銷登錄者」規定，均得終止系爭承攬契約，縱伊未依各該規定終止系爭承攬契約，亦應認系爭承攬契約第五條第二項第三款「情節重大」，包含「撤銷登錄」等節，原審就此未予斟酌審認，並嫌疏略。
 

好，我們再來重新想一想發生什麼事情，來看兩邊蘊含什麼不同的價值取向。

首先，回到承攬契約第五條第二項第三款約定去看，為什麼系爭契約要約定「情節重大」? 如果按照最高法院第三段的說法，其暗示「撤銷登錄」大概就已經可以算是「情節重大」了。

然依第6條第五項規定：

曾受第十三條或第十九條撤銷業務員登錄處分者，應重新參加前條第一項第一款所定資格測驗合格，始得辦理登錄。

第11條第三項規定：

業務員受第十三條或第十九條撤銷登錄處分者，應依前項規定重新參加測驗合格並辦理變更登錄，始得招攬該種保險。

也就是說，就算曾遭撤銷登錄，還是有可能重新回來從事保險招攬工作。

而回到§19去看，依情節，可能會有三種結果，

┌停止招攬行為

├撤銷登錄

└依法移送偵辦(併行)

所以情節最重大的情況，自然是有罪判決，但參照第7條之規定，業務員還是有回歸的可能。

此外，比較勞基法第12條第一項第四款規定，

四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

查雇主依勞基法第十二條第一項第四款之規定，得不經預告終止契約者，須以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，始得為之。上開規定所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之。(最高法院102年台上字第979號民事判決)

所以最高法院其實是心裡想著勞基法而判決的。

另外，最高法院似乎覺得還是從契約法理去處理比較好，「被上訴人是否將因撤銷登錄而無法履行系爭契約之給付義務，屬因可歸責於被上訴人之事由致系爭契約陷於給付不能」，最高法院這段話其實應該蘊含了「契約之目的不達」的法理在裡面。

「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。

又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。」(最高法院100年台上字第2號民事判決)

所以最高法院應該是某種程度認為業務員遵守系爭管理規則而執行業務，乃其附隨義務(甚至因為系爭承攬契約之約定而上升至從給付義務)，所以既然現在因為業務員違反此之與給付目的(自然是招攬保險)相關之附隨義務，從而導致給付不能，那麼鑑於§226與§256之同一法理，讓保險公司可以依其承攬契約終止契約，論理上大概也一致。

但最高法院這種論理方式，很容易導致「情節重大」形同具文，其實系爭承攬契約應該是抄勞基法而來的，所以不確定為什麼最高法院還是認為系爭契約是承攬契約。