心中那個小孩

最高法院刑事判決105年台上字第2449號

刑事訴訟法第159-5條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未就該項證據進行調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。

本件歐明榮及其第一審之辯護人在第一審對於起訴書所載歐明榮以外之人於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）及偵查中陳述之證據能力，固表示「沒有意見」，然依首揭說明意旨，尚難認歐明榮及其辯護人對於檢察官起訴書所載陳錦溏、陳淑萍及林柏伸等人前揭審判外供述已「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議；而歐明榮及其辯護人於原審尚未進行該證據調查前之準備程序，已主張上揭證人於新竹市調查站及偵查中所為陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力，即已對該等證人於審判外陳述之證據能力聲明異議，原判決未察，遽以歐明榮及其辯護人於第一審準備程序已「明示同意」上揭證人於新竹市調查站及偵查中之陳述有證據能力，無許其於原審再撤回同意為由，而認上揭傳聞證據具有證據能力，依上述說明，其論斷尚非適法。

刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第379條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。
至於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍。

另就起訴書犯罪事實欄三所載：陳錦溏、陳仁憲、歐明榮等人就附圖二、三所示款項流入，涉嫌違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款罪嫌部分，經以新竹地檢署一○○年度蒞字第四八八二號補充理由說明「依附圖二、三所示，合邦公司與 CAPITAL 公司及 LANTAL 公司為製作虛偽交易之資金流向，乃先由合邦公司將資金匯入 CAPITAL 公司或 LANTAL 公司，再轉匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶，而匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶之資金均旋於當天或翌日轉出，有渠等帳戶資料在卷可查，是此部分尚乏直接證據認定被告陳錦溏、陳仁憲、林俊喬、歐明榮、劉秀敏有侵占附圖二、三所示款項之犯行，是就此部分不再主張，惟此部分若成立犯罪，與被告等所違反商業會計法第七十一條第一款及證券第一百七十四條第一項第五款、第六款（公訴人於第一審及原審已更正起訴法條為起訴書所犯法條，即同法第一百七十一條第一項第一款）等罪嫌具有裁判上一罪關係，爰不另為撤回起訴」云云。

但上開補充理由書所為之「修正」及「不再主張」，依前述說明，並不發生訴訟上之效果，法院如認為此部分不成立犯罪時，仍應加以裁判，而於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，始為適法。

乃原審未詳究及此，竟認公訴檢察官為上開補充理由書說明後，上訴人等已無被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之犯罪事實，而僅就上訴人等被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分之犯罪事實為裁判，置前開違反同條第一項第二款、第三款之犯罪事實於不顧，依上述說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。