心中那個小孩

想法：

本件判決寫的非常好，重點有二，一是傳聞法則之例外以「原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用」，二是法院應該要曉諭檢察官聲請傳喚其友性證人，以保障被告有反詰問之機會。

「檢察官就被告犯罪事實，應依刑事訴訟法第一百六十 一條第一項前段盡其提出證據之形式舉證責任，此所謂提出證據 ，當然包括該證據具備證據適格（證據能力）之舉證，俾與同法 第二百七十三條第二項「法院依本法之規定認定無證據能力者， 該證據不得於審判期日主張之」相呼應。檢察官提出被告以外之 人在審判外之陳述為證據，必須盡其證據適格之舉證，其形式舉證責任始謂已盡，而法院依同法第二百七十三條第一項第五款規定，亦有曉諭檢察官為證據調查聲請之義務，方符刑事訴訟現制改採當事人舉證先行之理念。至刑事訴訟法第一百五十九條之三 ，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題， 於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時， 得為證據之規定。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，且與直接審理、言詞審理之原則有悖，則原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用。

倘因檢察官或法院違背義務原則，未盡其舉證聲請或傳拘證人 （原始陳述人）之努力，導致有證據滅失或無從為調查之情形， 即無予容許其例外而令被告負擔不利益結果之餘地。

本件檢察官於偵查中全委由檢察事務官詢問證人SUSI ANTI ，不曾有過一次親力使令其具結陳述以取證，第一審法院於民國九十六年八月二 日、八月二十一日及十月十四日三次行準備程序時，上訴人之辯護人或具狀或以言詞迭次表明檢察官所提出為證據之 SUSI ANTI 在警局及檢察事務官詢問時之陳述不得為證據等旨。乃不惟檢察官未盡其舉證聲請傳訊證人之責任，即第一審法院亦未適時曉諭檢察官為聲請，任令SUSI ANTI 於九十六年十月十八日經遣送出境，此為歷審判決所認定，如若無訛，則SUSI ANTI 未能於審判中到庭，能否謂非可歸責於國家機關之事由，即非無疑。第一審判決以原始陳述人無法傳喚為由遽認該等審判外之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，得為證據，已難謂正當。此項瑕疵，並不因訴訟繫屬上級審而得治癒，原審未予糾正，反置上訴人聲請其敵性證人即SUSI ANTI 進行主詰問（檢察官不聲請不 利於被告之其友性證人讓被告有反詰問之機會，已不無紊亂交付詰問制度）於不顧（見原審卷第四五、一０一頁正反面），仍然照抄第一審判決，謂有無法傳喚之情形，並採用SUSI ANTI 於審判外之陳述資為判斷之依據，其採證殊難謂與證據法則無違。」

發回更審(臺灣高等法院 100 年上更(一)字第 94 號刑事判決)後，改判無罪。

「則證人SUSI ANTI、CUDJILIE 未能於審判中到 庭，即不可謂非可歸責於國家機關之事由，依上揭說明，自 無刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外之適用，而證人SUSI ANTI係印尼人，當初係冒用同為印尼人IVON HAMDI之名義入 境台灣，且業已遣送出境，事實上已無從傳喚到庭作證，則 該2 證人於審判外之陳述，即無證據能力，不得作為本案論 罪之證據。是本件公訴人單憑證人SUSI ANTI、CUDJILIE 於 審判外不具證據能力之陳述，指訴被告犯罪，又無其他補強 證據，尚嫌無據，且參以業經判決確定之SUSI ANTI 之被訴 犯罪事實，並未認定被告有共同參與而為共同正犯，此有台 灣板橋地方法院95年度簡字第6880號刑事判決在卷可按（見 95年度偵字第6371號卷第91至93頁），是公訴人指訴被告犯 罪尚屬不能證明，此外，復查無其他積極證據資以證明被告 確有犯罪，原審不察，遽予被告論罪科刑，容有未洽，應由 本院將原判決撤銷改判，另諭知被告無罪。」