心中那個小孩

勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。
(一)、本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力（見原審卷第一二一頁）。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云，並採為張進富、許純美不利之判斷，於法尚有未合。

文書的證據能力，視其所欲待證的事實如何，依其作用、目的，異其性質與判斷基礎。
析言之，倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），原則上，一律屬適格的證據，例外時，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，定其證據能力，無關傳聞法則；若以所記載的內容，作為判斷基礎，則依其製作人員是誰，分別可為被告本身的自白（含審判中、審判外），或被告以外之人的書面陳述（僅限審判外），前者，依同法第一百五十六條第一項關於自白法則規定，決定其是否得為證據；後者，才屬傳聞法則範圍，其證據能力如何，應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，予以判斷。

按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。而主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。
 

證人保護法§11；    
有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。
載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。
其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。
前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人。
對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。
 

一、偵查中之警詢筆錄：
 

 
所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。
而行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第四十一條第一項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第一百九十八條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。
又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎。
查本案係新北市政府以廢棄物清理法第九條第一項前段規定「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料」為依據，於民國一○二年八月二日會同台灣新北地方法院檢察署檢察官及員警等，前往本件三峽瀝青廠廠區之土地現場，對於有違法之虞處所進行開挖、測量及採樣檢查，並委託台灣省土木技師公會會同至現場鑑定（含堆置物名稱、成分、比率、數量、體積及價值等），乃主管機關依法令明定之權責所實施之行政檢查，且其委託鑑定亦屬行政檢查之一環，新北市政府實施行政檢查而為之「新北市○○區○○段○○○段○○○-○等40 筆土地（原三峽瀝青）現場開挖、測量及鑑定調查工作」會勘紀錄以及台灣省土木技師公會一○二年九月三日（102）省土技字第4048 號鑑定報告書，自屬合法取得之證據，具證據適格，自無上訴意旨指摘「違法搜索扣押」、「非審判長及檢察官選任鑑定人」之違法。
又本件經台灣省土木技師公會指派負責鑑定之趙建台土木技師，已於一○三年五月八日之審判期日到庭就其為本件鑑定所具備之土木工程專業背景、鑑定經過、鑑定方法（含未利用實驗室分析之原因）及得結論之推理等情，經上訴人為詳盡、充分地詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，原審採為裁判之基礎，洵無違法可指。

薛智仁，禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎─兼評最高法院97年度台上字第734號判決，
 

我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定當事人、代理人、辯護人得詰問證人。從而，法院對於人證之調查，不論在九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知當事人、代理人及辯護人，使渠等有詰問證人之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；如於審判期日未依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，而以透過電話聯絡之方式，由書記官詢問，並將電話詢問內容載入公務電話紀錄中，此時當事人、代理人及辯護人對該證人之詰問權自屬無從行使，無異剝奪了渠等對證人之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，既難謂為適法，該紙以電話詢問證人所製作之公務電話紀錄，自無證據能力，不得採為判決之基礎。
查第一審僅係由書記官以電話向聯邦銀行「呂小姐」，詢問是否能以無摺與印章之方式，提領該銀行帳戶之存款，並據其答覆製作「電話記錄查詢表」，第一審受命法官批示「附卷」。
嗣第一審未依法定程序，傳喚其人到庭，命為具結後供證，即遽爾採納此二份
書面資料，作為判斷之基礎，認定上訴人係以不詳方法竊取甲之存摺、印章使用，原判決仍加沿用，顯非適法。

刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判斷之依據。
 
原判決併採Ａ女於檢察官偵查時所為遭上訴人強制性交之指訴，資為認定上訴人有其事實欄一所示強制性交犯行之論據，雖於理由內說明Ａ女於第一審審理中，經法院傳喚到庭作證時，已具狀表示其因
本件性侵害案件，身心受創迄未平復，無法再承受其他打擊，故未克前往，而未到庭，嗣原審依上訴人聲請再度傳喚Ａ女到庭，Ａ女仍未到庭而有傳喚不到之情形，上訴人因而無法對其行使詰問權，致Ａ女上開偵查中之陳述未經完足之調查程序，但該偵查中之陳述仍應認具有證據能力，自得作為本件認定上訴人犯罪之證據等語。