江家琪,行政契約關係與行政處分之容許性,律師雜誌,第303期。
法理基礎:
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按行政機關為達成其行政目的,原則上享有選擇其行為形式之自由,此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。
惟在行政行為中,行政契約與行政處分係處於競爭關係,亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約,則在行政契約關係中,除非法律另有規定或當事人另有約定,行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地,此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。
本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係,係行政契約關係,則對於被上訴人在學時因故遭退學,上訴人行使其契約上權利,即請求被上訴人賠償在學期間費用,便不容許以行政處分令被上訴人賠償。
是以即使上訴人以書面向被上訴人求償,該書面亦非行政處分,其在學費用償還請求權之時效不因而中斷(行政程序法第131條第3項),再者,該書面既非行政處分,自不得成為行政執行之執行名義,苟上訴人予以移送行政執行機關強制執行,行政執行機關據以進行強制執行,均非適法,上訴意旨主張被上訴人入學時既已承諾服從相關軍事教育法規,是應得以退學處分作為執行名義,並得以送交行政執行處強制執行作為中斷時效之事由,均無足採。
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