心中那個小孩

一、假設有人民 A 受刑事法院判決有罪並宣告有期徒刑 2 年確定（下稱原因案件）後，向司法院大法官聲請解釋上述判決所適用之法律規定（下稱系爭規定）違憲。司法
院大法官於 2015 年 7 月 1 日宣告系爭規定違憲，並諭知自解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。請依憲法規定及相關大法官解釋回答以下問題：
(一) 就 A 已確定之原因案件有何救濟？（10 分）

按對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：
一關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及刑事訴訟法第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分。
二對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分。
三對於限制辯護人與被告接見或互通書信之處分。
四對於同法第34條第3項指定之處分（刑事訴訟法第416條第1項）。
又法院就刑事訴訟法第416條之聲請所為裁定，不得抗告。
但對於其就撤銷罰鍰之聲請而為者，得提起抗告；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第418條第1項、第408條第1項前段分別定有明文。

103年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會 提案九

法律問題：

某甲為漁船船長，乙、丙則為該船船員，以每月2萬元之薪資受僱於甲。因甲、乙、丙三人共同以漁船走私價值30萬元之貨物，關務機關則依海關緝私條例第36條第1項、第3項規定，除對甲裁處沒入貨物外，對甲、乙、丙三人各裁處貨價1倍之罰鍰各30萬元。問：若關務機關已就甲乙丙各裁處法定罰鍰最低額（即貨價1倍，30萬元）後，船員乙、丙認其僅係受僱於甲，未因走私而獲利，其情節及受責難之程度遠較船長為輕，得否主張撤銷原處分？

甲說：

按行政罰法第14條第1項規定，故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為之情節輕重，分別處罰之。而依海關緝私條例第36條第1項規定，私運貨物行為之法定罰鍰最低額度即為貨價之1倍。故關務機關已依第18條第1項規定，分別衡量各個行為人之情節後，已裁罰法定罰鍰額之最低額度，如無其它法定得減輕或免責之事由，實無法低於法定罰鍰額度予以裁處。

乙說：

違反行政法上義務之處罰或制裁，均須符合「罪刑相當原則」或「責罰相當原則」，而按行政罰法第18條第1項規定乃授權行政機關追求個案正義而賦予行政機關法定裁量權，是以行政機關行使裁量權得按個案情節加重或減輕，作成符合授權目的及比例原則之處分，否則即有裁量怠惰之瑕疵。是以，關務機關對於甲、乙、丙

三人均處以現值1倍罰鍰，其總額高達90萬元，為查獲物現值3倍，而乙、丙二人除受有薪資外，未因走私而獲利，應認為個案上適用法律違反實質正義，有裁量怠惰之違法。

丙說：

行政罰法第18條第1項規定，僅係表示行政機關應如何在法定罰鍰額度內行使裁量權，並無使行政機關於行使裁量權時，得將裁罰之金額低於法定罰鍰最低額之效力。故行政機關如已依法定罰鍰最低額裁處，應無違反行政罰法第18條第1項之疑慮。惟於行政罰之領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」，乙、丙僅為受僱於甲之船員，如因迫於生計，而接受船長指揮，應認乙、丙欠缺期待其遵守行政法上義務之可能，故應得減輕或免除其責任。

丁說：

按行政罰法第14條第1項規定，行政機關於處罰共同違反行政法上義務之行為人時，應考量其情節之輕重，其目的即在求處罰允當，以滿足比例原則之要求。則於行政罰係以倍數或一定比例作為處以罰鍰之基準時，對於各行為人分別裁罰一定之倍數或比例，將如同導致本案情形一樣，各行為人不分情節輕重均裁處相同之罰額，且其罰額數過高，顯已違反比例原則之要求。

是以，在行政法規係以倍數或一定比例作為處以罰鍰基準之情形，行政罰法第 14 條第1項應作合目的性之解釋，認為行政罰法第14條第1項所謂之「分別處罰」，應係指行政機關應分別就各行為人之情節輕重加以衡量，如其衡量結果認其情節重大，故可就各行為人分別按一定倍數或比例處罰之；惟如衡量結果，其情節輕微，其可罰性較輕，則應容許以違反義務之行為人共同分擔罰額之方式加以處罰。

故如本例，乙、丙二人因其可責難性較低，應容許行政機關以甲、乙、丙三人共同分擔1倍罰鍰之方式加以裁處，而甲、乙、丙三人間之內部分擔額，則須依其情節輕重分別定之，以符合行政罰法第14條第1項之規範意旨。

最高法院103年度台上字第914號民事判決

按人民固有信仰宗教之自由。但不能因信仰宗教而免其法律上之義務（參見司法院院字第一八七八號解釋）。

 

又區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，此為公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第5條所明定。區分所有權人所為如有害建築物正常使用或違反共同利益，縱然形式上係行使其專有部分所有權權能範圍內之行為，亦不容許。而其所為之行為達到何種程度，始足於認為違反共同利益，應就行為本身之必要性、行為人所受利益以及給予他區分所有權人（或住戶）所受不利益之態樣、程度等各種情事加以比較衡量而予認定。

 

本件大樓後棟為純住家之集合住宅，上訴人卻將系爭建物提供作為宗教活動場所，使不特定多數印度人士不定時頻繁進出從事祭拜活動，已達妨害其他住戶安寧及居住品質之程度，既為原審合法認定之事實，則上訴人在純住宅大樓供不特定多數人進行宗教活動，其頻率、時間、規模，顯逾一般人於住家內進行祭祀行為之程度，原審因此認定上訴人已違反管理條例及系爭規約上開規定及約定，有為如被上訴人聲明之必要處置，進而為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。

 

想法：

 

挺有趣的一則判決。

 

注意訴之聲明：

 

依管理條例第六條第三項規定，以備位聲明，求為命上訴人不得於系爭建物內，聚集不特定或多數人從事宗教活動，並不得供作宗教神廟、道場使用之判決。

 

看起來應該是長這樣：

 

┌§6第一項第五款+§5 ← §5即「其他法令」

 

└§6第三項

 

§6第一項第五款：住戶應遵守下列事項：五、其他法令或規約規定事項。← §5：區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。

 

§6第三項：住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。

 

是不行為之請求權基礎。

 

且§6第三項即賦予管委會當事人適格。

 

但問題是管委會乃非法人團體，不得作為實體法上之權利主體，

 

故§第三項應該是「法定訴訟擔當」，法律已明文規定由管委會遂行訴訟，

 

但其判決效力及於區分所有權人全體。

 

訴訟當事人：

 

管委會(形式當事人)/區分所有權人全體(實質當事人)─法定訴訟擔當

 

→住戶或區分所有權人

 

訴之標的：不作為請求權或必要之處置

 

訴之聲明：依管理條例第六條第三項規定，以備位聲明，求為命上訴人不得於系爭建物內，聚集不特定或多數人從事宗教活動，並不得供作宗教神廟、道場使用之判決。

 

判決效力：法定訴訟擔當→§401第二項及於區分所有權人全體

沈冠伶(2010)，非法人團體之當事人能力、當事人適格及其判決效力－交錯於實體法與程序法之問題：

 

公寓大廈管理委員會既然係非法人，於實體法上非權利義務主體，公寓大廈管理條例第六條第三項、第九條第四項、第十四條第一項、第二十條第二項、第二十一條、第二十二條第一項、第二項、第三十三條第三款但書，雖規定管理委員會得就上開規定之事項訴請法院為必要之處理，但並不表示，管理委員會之法律上地位即如最高法院所言：「於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦予管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。」（最高法院九十八年度臺上字第七九○號判決）。

 

就上開條文所規定之事項，權利義務主體仍應為公寓大廈之區分所有權人或住戶，但得由管理負責人或管理委員會作為訴訟擔當者之性質，以自己名義，進行訴訟。

 

否則，如管理委員會係本於固有之權限而為當事人，則住戶或區分所有權人於訴訟繫屬中，又本於所有權而另行起訴時，是否不違反民事訴訟法第二五三條重複起訴禁止之規定？管理委員會之判決效力又是否不及於區分所有權人？均將引發爭議。

 

管理委員會之訴訟遂行權如係依法律規定而生者，為法定訴訟擔當之性質，例如：公寓大廈管理條例第六條第三項對於住戶違反法定遵守事項之請求、第九條第四項對於住戶就共同部分之使用方法違反之請求、第十四條第一項對於區分所有權人之出讓請求、第二十一條對區分所有權人或住戶繳納公共基金之請求。

按勞工退休金條例施行後，勞工請領退休金之權利得否抵銷，因其選擇適用勞工退休金條例之退休金制度或勞動基準法（下稱勞基法）之退休金規定，而有不同。前者因勞工係依勞工退休金條例第二十八條規定向勞工保險局請領退休金，雇主縱對於勞工有其他請求權，不符合「二人互負債務」要件，本不能主張抵銷；同條例第二十九條並已明定不得抵銷。後者因勞工係依勞基法第五十五條規定向雇主請求給與退休金，勞基法僅於第五十六條第一項及第六十一條第二項分別規定勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工請領退休金之權利，則無禁止抵銷之明文，倘雇主對於勞工有其他請求權，且合於抵銷之要件，自非不得主張抵銷。
 

在國人的日常生活中，無論是口語或行文，都經常將「聲明」、「聲請」、「請求」及「申請」，混用不分，頗有異詞同義的情形。但是，法規文字有其嚴謹性，前二者係用在司法機關（廣義，含法院、法官和檢察署、檢察官、檢察總長）；末者用在行政機關；請求則較為中性通用。
既稱聲明，乃單純將自己的意思，對上揭司法機關有所表示，一經表明，原則上不待受理機關、人員處理，即生一定的法律效果，例如聲明上訴、聲明抗告，但有例外情形，例如聲明異議、聲明疑義，受理聲明的機關，應本於職權，適切處理；而所謂聲請，顧名思義，除為聲明之外，更進一步請求受理的機關、人員，應依其職權作成一定的決定或作為（包含裁定、處分及命令；其准駁應具理由），例如聲請迴避、聲請回復原狀、聲請羈押、聲請搜索、聲請調查證據、聲請再議、聲請撤銷緩起訴、聲請交付審判、聲請簡易判決處刑、聲請再審、聲請非常上訴、聲請撤銷緩刑、聲請更定其刑、聲請單獨宣告沒收、聲請撤銷假釋等等；至於請求，通常指單方要求為如何的一定行為，而其相對受請求的機關、人員，原則上雖然不得拒絕，
例如受訊問人請求於筆錄上為增刪記載、利害關係人請求逮捕通緝犯、告訴人請求檢察官上訴、被告請求對質等，但其實受請求之一方，仍有自由裁量權，甚至縱然不加置理，猶難遽謂必然違法，祇是基於現今「司法為民」的理念，恐非適宜，故無論准駁，皆宜以適當方式，使請求人得悉其請求的處理結果。
鑑於對上述各種訴訟行為，所作成的決定或作為有所不服時，其救濟、審查機制，並不盡相同，分別得提起抗告；準抗告；不得聲明不服（如拒提非常上訴）；祇能附隨在相關本案上訴審中再行爭議，而不能獨立抗辯（如否准調查證據）；甚至祇能追究行政責任，而別無他途（如檢察官不理會告訴人上訴請求）之各種情形，故究竟其性質如何，攸關權益保障，自當審慎、清楚分辨。
從而，於司法實務運作上，就所受理當事人或其相關人員的請求、聲明或聲請案，概不受其所用詞文拘束，亦即仍應尋繹其意涵，探求真意，而後依法律規定適切處理。舉例而言，當事人雖然表示是「請求」或「聲明」，而實際上該當於「聲請」者，受理的司法機關仍應依「聲請」案件的相關規定，加以處理，並附具准駁的理由；反之，亦同。倘竟誤辦，自非適法，不能維持。
 

國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠償責任之人有求償權，亦為犯罪被害人保護法第12條第1項所明定，依此規定，國家依犯罪被害人保護法給付補償金後，被害人或其遺屬就 該補償金給付範圍內之債權已法定移轉於國家，被害人或其遺屬不得重複向應負損害賠償之人求償。
 

想法：
「我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，致讓人產生法官聯合檢察官，對付被告的疑慮，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才從本世紀初起變革，轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，尤其顧慮檢方多所堅持，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在信用性及必要性保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項和第一百五十九條之二規定甚明。但此等規定，要屬證據能力範疇，至於證明力方面，究竟何者可採，仍須由審判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則、論理法則的支配下，綜合判斷、定其取捨，不生「案重初供」或「官大學問大」的問題。

§242
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。

查合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第一項參照），而不具有法人之資格，但參酌民法相關之規定，如各合夥人之出資，構成合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（第668條參照），合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（第679條參照），另對於合夥所負之債務，不得以之對於合夥人個人之債權抵銷（第682條第二項參照），關於合夥之事務，可以採多數決方式為之（第670條參照），並設有合夥人之加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算（第691條、第686條、第687條第一款前段、第二款、第三款、第692條、第694條參照）等規定，已見合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。
是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第二十八條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任。
本件正風事務所乃合夥組織，朱立容等二人為該事務所合夥人，既為原審認定之事實，則朱立容等二人如因執行合夥事務，侵害第一、二上訴人之權利而成立侵權行為時，依上說明，第一、二上訴人即非不得類推適用民法第28條之規定，請求正風事務所與朱立容等二人負連帶責任。
 

查法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，故縱令當事人於法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第九十九條所謂條件。我民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理，條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係停止條件，應認法律行為為無條件。
被上訴人與福祿於九十七年六月二十一日簽訂系爭協議，約定倘范纈齡反悔不願購買，福祿得將系爭房地移轉登記予其指定之人以清償債務，渠等二人簽訂系爭協議時不知范纈齡已於同年月十四日撤回買受之要約，該已成就之停止條件非民法第九十九條規定之條件，為原審認定之事實。果爾，自應認系爭協議未附條件，而不能謂該協議因該停止條件已成就而無效。原審見未及此，遽謂系爭協議因上開事由而無效，已有可議。

很有意思的案子。
稍微說明一下案例事實。