心中那個小孩

一、甲為工程款之給付提起訴訟，於第一審委任有特別代理權之訴訟代理人乙，第一審法院判決甲敗訴，判決於民國105 年6 月1 日送達甲，並於同年6 月3 日送達乙，甲於同年6 月22 日提起上訴，其上訴是否已逾期？
 
 

四、甲因失業而對社會不滿，某日見一間正在拆除重建的宮廟，僅剩三面牆，且其四周百公尺內皆無民房或建築物，乃生縱火之念，遂堆積若干易燃物，點火使其燃燒。路人見狀急電消防隊及警察，消防車趕到隨即將火撲滅。甲亦隨即為警所逮捕。經檢察官偵查終結後，認甲的行為，為放火燒燬他人非供人使用之建築物，乃予以起訴。法院審理後，認定甲的犯行，並非檢察官所起訴之罪名，而應為放火燒燬他人之物，且該罪為具體危險犯，因不生具體危險，故僅能論普通毀損罪。又普通毀損罪須告訴乃論，因起訴時並未為告訴，欠缺告訴的條件，法院乃逕為不受理判決。經檢察官不服而具明理由提起上訴，上訴審法院亦認一審之事實認定及實體法律適用無誤。試問：
（一）原審法院的判決是否允當？（15分）
（二）上訴審法院應如何為適法之處理？（15分）
 

最高法院 98 年台上字第 790 號民事判決

按依公寓大廈管理條例第三條第九款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。

於民事訴訟法已有第四十條第三項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第三十八條第一項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第六條第三項、第九條第四項、第十四條第一項、第二十條第二項、第二十一條、第二十二條第一項、第二項、第三十三條第三款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。

故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第三十八條第一項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。

且因同條第二項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，與民事訴訟法第六十五條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第67-1條規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第四百零一條第二項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。

對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第507-1條以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。

否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意（併參見本院50年台上字第2719號判例意旨）。

原判決見未及此，就上訴人請求管委會賠償部分，僅以管委會無權利能力即無侵權行為能力為由，否准上訴人該部分之請求，即難謂當。

又原審既依主管機關台北市政府工務局、台北市政府衛生局於另案之函復，認定系爭房屋作為醫療保健服務業使用，並未違反系爭大廈使用執照所載之用途，該診所並經核准設立；上訴人與乙○○訂約時，系爭大廈規約第十四條並未限制二樓以上不得供營業使用，管委會係於乙○○出租系爭房屋供上訴人開設診所使用後，始有阻撓上訴人營業之行為，並針對該診所為規約之修訂及增訂，且凡此均不可歸責於出租人乙○○等情，似未否認上訴人合於法令及當時規約之使用系爭房屋之權利，已因管委會本於規約約定或嗣後區分所有權人會議決議之作為，而受有損害。

果爾，倘上訴人將系爭房屋作為診所使用，確實未曾妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益（該條例第五條規定參照），得否謂區分所有權人無須為管委會執行包括聲請假處分在內之阻撓上訴人診所各項作為，負侵權行為之賠償責任？且不得以管委會為擔當訴訟之被告？非無詳為審酌之餘地。

又丙○○既為管委會當時之主任委員，雖係執行其主任委員之職務而為包括假處分聲請在內之阻撓行為，倘其明知該職務執行之結果將侵害上訴人經營診所之權利而執意為之，能否猶謂不負故意或過失侵害上訴人權利之賠償責任，亦待澄清。

原審徒以丙○○係掛名為管委會法定代理人，僅執行區分所有權人會議之決議，並未以個人名義聲請假處分為由，認其個人對上訴人並無侵權情事，疏未審酌丙○○代表管委會之所為，是否已加損害於上訴人，及是否應自負暨由全體區分所有權人連帶負賠償責任，均有可議。

此外，上訴人於原審已陳明：「再退萬步言，若鈞院認為不應類推適用社團法人之規定，則……懇請……視為對全體構成員起訴請求之。……請鈞院依民事訴訟法第199條第二項行使闡明權，以避免訴訟資源浪費及訴訟當事人累訟之繁」等語。果如原審所認：管委會不具侵權行為能力，丙○○未以個人名義為阻撓行為及聲請假處分，而上訴人於系爭房屋經營診所又無違法令，則原審未為闡明處置，於認管委會無侵權能力時，未依上訴人所請曉諭其為訴之變更或追加，以利同一紛爭經由一次訴訟程序予以解決，亦非妥適。

上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。二關於駁回其他上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求乙○○連帶給付及再給付各本息之上訴部分）

沈冠伶(2010)，非法人團體之當事人能力、當事人適格及其判決效力－交錯於實體法與程序法之問題：

由此等規定可知，管理委員會在其職務範圍內，不僅得為原告，亦得為被告。就本件訴訟標的之侵權行為損害賠償而言，管理委員會雖不具權利能力，亦無侵權能力，實體法上侵權行為損害賠償關係主體係區分所有權人，但管理委員會本於規約約定或區分所有權人會議決議為區分所有權人予以執行，就該授權事項範圍內所生之私權爭議，亦有訴訟實施權，可認為係區分所有權人之訴訟擔當人。

乙→甲：§184第一項前段
乙→A：§184第二項

最高法院 103 年台上字第 115 號民事判決

按執行業務之合夥人因執行合夥事務侵害他人之權利致他人受損害者，合夥應對該人負賠償之責任。又合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥財產之處分，非經合夥人全體同意，不得為之，執行業務之合夥人倘未得合夥人全體同意，擅自處分合夥財產，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償責任。

原審既認懷生重劃會會員與會員間之法律關係為合夥，該會理事長即被上訴人吳正憲未經會員大會授權擅自處分系爭抵費地，則能否謂上訴人不得依侵權行為之規定請求被上訴人賠償其所受損害，自滋疑問。

原審謂上訴人不得依上開規定為請求，已有可議。

次查非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。

所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。是非法人之團體因上開相同情事侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡。

原審復認懷生重劃會為非法人之團體，乃未究明上開事項，逕謂其無侵權行為能力，而為判決，亦有未合。

又合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，需當事人就各自出資及經營之共同事業，互相表示意思一致，契約始能成立。

上訴人及其他會員係提供土地予懷生重劃會，由該會依辦理市地重劃辦法為土地之重劃。似此情形，提供土地之上訴人及其他會員是否係訂立互約出資以經營共同事業之合夥契約，非無研求之餘地。

原審未敘明懷生重劃會會員間就如何出資及經營共同事業互相表示意思一致，遽謂會員間之法律關係類似合夥，重劃費用、重劃收益應由全體會員公同共有，上訴人不得請求賠償自己之損害，並有未洽。

最高法院105年台上字第2210號刑事判決

民國 105 年 09 月 07 日

毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

本件上訴人始終否認有證人黃O蓮、宋O怡所指證販賣「海洛因」毒品之犯行，原判決固依據黃O蓮、宋O怡之指證，及卷附上訴人分別與黃O蓮、宋O怡間之通訊監察譯文，說明黃O蓮、宋O怡所指證之上開通訊監察譯文，係其等向上訴人購買毒品「海洛因」之通話為實在。

但稽之案內前案資料，上訴人似並未有販賣「海洛因」毒品之紀錄，原判決對於渠等間所交易之毒品究否確係「海洛因」，並未說明其所憑依據，即全憑黃O蓮、宋O怡之說詞，並以黃O蓮於警詢、偵查之歷次證言，大致相符，及宋O怡於警詢時，經警提示其與上訴人對話內容後，均能清楚區別及詳細描述每一次通話的原因云云。

遽以認定上訴人販賣海洛因與黃O蓮、宋O怡。(犯罪事實)

其採證自屬違反證據法則(?)，並有判決理由欠備之違背法令。就此本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未予釐清，以致瑕疵依然存在，上訴意旨並執此指摘，原判決自屬無可維持。

想法：

 

1. 本案乃證明度的問題，就現有的證據不足以證明被告有販賣海洛因之事實，但最高法院使用「補強證據」容易令人誤解。


2. 「證據法則」是什麼鬼? 本案應該是違反「經驗法則」(販毒的經驗，即暗語等等)或是「論理法則」(謊言講很多次也不會成為事實)。(§155第一項)


3. 據此乃原審之判決違背上開法則，而違背法令。(§378)

最高法院105年台上字第1384號民事判決

民國 105 年 08 月 18日

訴訟標的：

伊(中央存款保險股份有限公司)依行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱重建基金條例）第17條或九十年七月九日公布施行之同法第16條第四項規定、民法第312條規定，得於上開賠付範圍內請求賠償等情，依民法第184條第一項、第185條、第544條，合作社法第三十四條、信用合作社法第18條規定，求為命…及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由伊代為受領。

如上列各組中任一人為給付，同組其他人於該給付範圍內同免給付義務之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

行政院金融重建基金設置及管理條例§17

1. 本基金依本條例規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權。


2. 存保公司得於本基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟。


3. 存保公司依前項規定提起訴訟時，暫免繳納裁判費；其聲請假扣押、假處分或假執行時，得免提供擔保。

§5第一項

本基金有當事人能力…

想法：好特殊的條文喔!

 

可是基金有「權利能力」嗎? 如何取得第一項之(債權)請求權?

法律有明文規定之意定訴訟擔當

┌形式當事人：存保公司

└實質當事人：本基金

 

訴之聲明：而由於本基金乃實質當事人，所以應由存保公司「代為受領」。

按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。台中O信貸款予陳O平等人而對之取得債權，其財產總額並未因此減少，於中央存保公司證明台中O信就系爭貸款追償無效果前，尚難認台中O信已受有實際損害。

且系爭貸款有部分擔保品尚未拍賣，有資O會計師事務所之協議程序執行報告可稽。則能否謂台中O信就該部分貸款受有損害，即滋疑問。

原審未詳予研求，遽為何O傳等六人不利之判決，已有可議。

想法：所以什麼時候是「追償無效果」? 確定判決後強制執行未果?

最高法院105年台上字第1386號民事判決

民國 105 年 08 月 18 日

按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第三項規定撤銷外，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認該當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。

查訴外人吳應霖邀被上訴人為連帶保證人，於九十三年十一月間向上訴人借款四次合計一百四十八萬元，其二人並共同簽發系爭本票四紙以為擔保，為原審認定之事實。就系爭借款有無約定利息，被上訴人於起訴狀陳稱：伊前配偶吳應霖因經商失敗，於九十三年十二月間向地下錢莊即上訴人借款一百四十八萬元，約定利息六分（即年息百分之七十二）；

吳應霖陸續清償一百二十三萬二千七百七十二元，於借貸時雖約定月息百分之六（即年息百分之七十二），超過年息百分之二十者，債權人對超過部分無請求權等語。

而上訴人於一○二年十二月十日第一審言詞辯論期日關於雙方利息約定之陳述，亦稱：如同原告（即被上訴人）起訴狀事實及理由第二項所稱月息六分等語。則被上訴人就兩造間系爭借款有約定月息六分，應已自認。

依同條第一項規定，上訴人無庸舉證。原審對上開自認是否業經被上訴人合法撤銷未予調查審認，徒以上訴人就此未為舉證，遽為其不利之認定，已有可議。次查系爭借款倘約定有利息，其起息日為何？應予釐清。原審未查，遽認應自系爭本票到期日起計算利息，並嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

想法：

1. 本案乃就利息之債，有無約定利息此一「主要事實」之自認爭議。


2. 被上訴人於起訴狀之陳稱，究竟係§279第一項抑或第二項之自認?


3. 倘若為第一項之自認，起訴狀是否為「準備書狀」?

 

§279

1. 當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。


2. 當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。


3. 自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。

臺灣高等法院臺中分院104年度上字第379號民事判決

民國 105 年 08 月 30 日

綜上所述，附圖所示 B 部分土地存在公用地役關係，具有他有公物之性質，上訴人應容忍公共排水系統經過，所有權之行使受有限制，不得依物上請求權請求拆除並返還；另系爭水溝成立公用地役關係，上訴人對其土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，政府如因經費困難，不能全面徵收補償，應他法補償（參照釋字第400 號解釋），係屬公法之補償，亦非私法上之不當得利。

上訴人依物上請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人將系水溝除剷填平，返還附圖 B 部分之土地並給付相當於租金之不當得利，於法無據，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

想法：

本案到底是公法事件還是私法事件? 其判斷之標準為何? 訴訟標的? 於此案即指物上請求權與(公法上)不當得利返還請求權? 原告固然係「依物上請求權及不當得利返還請求權，請求排除地上物返還土地，並給付起訴前15年相當於租金之不當得利」，然法院如果認為本案「係屬公法之補償」，則原告之訴之聲明是否有誤? 法院是否應該闡明變更訴之聲明與訴訟標的? 再依民事訴訟法§31-2條第二項規定，「普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」

法律字第10503514290號

建築法：

§25

1. 建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。


2. 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。

§86

違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：

• 擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。


• 擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。


• 擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。

要　　旨：

如建築主管機關已先依建築法第86條裁處違規行為人罰鍰後，行為人於未繳納前死亡，當得依行政執行法第15條規定，對義務人遺產強制執行；另依內政部見解，該條所定「勒令補辦拆除執照手續義務」似具有一身專屬性，不因繼承而移轉予繼承人，故如違法拆除行為人死亡，自不得再課予違法拆除行為人之繼承人或其他利害關係人補辦拆除執照手續之義務

主    旨：有關貴部函詢建築法第 86 條規定課處違法拆除行為人罰鍰及補辦拆除執照手續執行疑義乙案，復如說明二、三，請查照參考。

說    明：

• 復貴部105年8月17日內授營建管字第1050811713號函。


• 查行政法上權利義務或法律地位是否可由他人承繼，首先應視相關法規內容而定，法規未特別規定者，則應視該權利義務或法律地位是否具有高度屬人性（一身專屬性）而定。其具有一身專屬性者，不得移轉；不具一身專屬性者，性質上雖可移轉，惟仍須有繼受之「要件事實」，亦即發生繼受之法律原因，始能移轉（本部103年10月8日法律字第10303508450號函參照）。合先敘明。


• 次查建築物除合於建築法第78條及第98條規定者外，非經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自拆除；擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續，建築法第25條及第 86條定有明文。


• 
  
  
  
  1. 有關裁處罰鍰部分：按行政罰鍰之科處，係對受處分人之違規行為加以處罰，若處分作成前，違規行為人死亡者，受處分之主體已不存在，喪失其負擔罰鍰義務之能力，且對已死亡者再作懲罰性處分，已無實質意義，自不應再行科處；惟如係裁處罰鍰處分後，義務人未繳納前死亡者，因其罰鍰繳納義務具有一身專屬性，自不得繼承，至是否得對遺產執行，於法律有特別規定者，從其規定（司法院釋字第621號解釋理由書參照）。
     
     
     
     • 15條規定：「義務人死亡遺有財產者，行政執行處得逕對其遺產強制執行。」是以，本件如建築主管機關已先依建築法第86條裁處違規行為人罰鍰後，行為人於未繳納前死亡，當得依行政執行法第15條規定，對義務人之遺產強制執行。
     
     
     
     
  
  
  
  


• 有關命補辦拆除執照手續部分：按說明二所述，人民之行政法義務，有時涉及特定之標的物或結果，其義務是否可由他人繼承，首應依設定該義務之法規之精神及目的為斷（陳敏著，行政法總論，100年9月7版，第291頁參照），法規如未特別規定，再視該義務是否具有高度屬人性（一身專屬性）而定。
  
  
  
  • 86條所定「命補辦拆除執照手續義務」，曾以
  
  
  
  

 99 年8月26日內授營建管字第0990807380號函及

101. 年11月16日內授營建管字第1010811005號函釋略以：「......主管機關依本法（建築法）第86條......課處罰鍰並勒令補辦拆除執照手續，自應以行為人為之。......已拆除地上建築物且完成產權滅失登記之土地，應查明違法拆除建築物之行為人，依本法（建築法）第86條......規定辦理。至於標得土地之所有權人既非行為人，則無代行補辦拆除執照手續之義務。」依貴部上開函釋意旨以觀，似認建築法第86條之精神及目的，以命由違法拆除建築物之「行為人」履行補辦拆除執照之義務已足，本部敬表尊重。


102. 86條所定「勒令補辦拆除執照手續義務」似具有一身專屬性，不因繼承而移轉予繼承人，故如違法拆除行為人死亡，自不得再課予違法拆除行為人之繼承人或其他利害關係人補辦拆除執照手續之義務。


103. 86條第3款所定「勒令停止拆除補辦手續」似係指違法拆除尚在進行中，爰命行為人停止拆除並補辦手續；是如建築物已拆除完竣，貴部74年1月15日台內營字第 284802 號函認仍應補辦手續，是否仍有必要，併請卓酌。

臺灣高等法院105年度再易字第96號民事判決

按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年台抗字第495 號民事判例參照）。

查，再審原告對本院104年度上字第939 號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，該判決於民國105 年5 月31日宣判後，再審原告不服提起上訴，本院於105 年8 月3 日以再審原告上訴利益未逾新台幣（下同）150 萬元，其提起第三審上訴即不合法為由，裁定駁回其上訴而告確定。依上說明，再審原告於前開駁回上訴裁定確定後之同年8月15日提起本件再審之訴，未逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間，合先敘明。

四、本院應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由？茲分別論述如下：

（一）原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由？

1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言（最高法院 92年度台上字第320號民事判決意旨參照）。

（二）原確定判決是否有民事訴訟法第497條之再審事由？

1.按對於第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，固為民事訴訟法第497條所明定。惟所謂「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。

按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

從而，原確定判決既無適用法規顯有錯誤之情形，且無就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第497條之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另按數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象
價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。