心中那個小孩

為查明進口貨物之正確價格，確保國家課稅並保護國內產業，其由進口人提出之進口單據雖為估價之參考文件，然法律同時授權海關如對進口人所提相關文件資料存疑時，經要求進口人說明而未說明或說明後仍對之持合理懷疑者，得視為該貨品無法按其交易價格核估完稅價格，而由海關依關稅法第31條以下規定予以調整。
易言之，依據關稅法第29條第5項規定，海關並非需至證明進口人提出之交易文件確屬虛偽不實之程度，始得調整不依據進口人提出之交易價格資料核定，而係海關基於專業之審查，並由進口人負相當之協力義務後，海關仍具合理懷疑時，即可依據關稅法第31條以下規定另行核定其完稅價格，藉以避免買賣雙方藉國際貿易稽查不易之特性而低報價格，逃避稅負，俾達到公平合理課稅之目的。又揆諸前揭規定，作為海關從價課徵關稅之進口貨物，其核定完稅價格所應依據之價格，依序為進口貨物之交易價格、同樣貨物之交易價格、類似貨物之交易價格、國內銷售價格、計算價格及合理價格。
 

最高法院105年台上字第2116號刑事判決

民國 105 年 08 月 18 日

刑事訴訟法第370 條所謂不利益變更之禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

如第二審判決經最高法院撤銷發回更審而不存在，則更審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。

本件上訴人所犯販賣第二級毒品，共7 罪部分，經第一審論處罪刑；上訴人就該部分提起上訴後，第二審撤銷第一審此部分判決，仍論上訴人以犯販賣第二級毒品，共7 罪，經依刑法第59條規定分別減輕其刑，並分別改判為有期徒刑4年2月、4年2月、4年、4年、4年2月、3 年10月、3年10月，應執行有期徒刑9年；上訴人上訴至本院後，已由本院撤銷發回更審，該第二審判決已不復存在，其判決結果對發回後之更審判決，並無任何拘束力；原審經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就上訴人所犯各罪減輕其刑，並認無依刑法第59條規定減輕其刑事由，已如前述，分別量處有期徒刑5年、5年、4年6月、4年6月、5年、4年、4年，定應執行有期徒刑9年6 月，係諭知較輕於第一審判決之刑，自不生違反「不利益變更禁止原則」之問題。上訴意旨執為指摘原審適用法則不當云云，尚非第三審上訴之合法理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

主文：上訴駁回。

都市計畫法第79條：
都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣 (市)  (局) 政府依本法所發布之命令者，

最高法院刑事判決105年台上字第2449號

刑事訴訟法第159-5條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未就該項證據進行調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。

本件歐明榮及其第一審之辯護人在第一審對於起訴書所載歐明榮以外之人於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）及偵查中陳述之證據能力，固表示「沒有意見」，然依首揭說明意旨，尚難認歐明榮及其辯護人對於檢察官起訴書所載陳錦溏、陳淑萍及林柏伸等人前揭審判外供述已「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議；而歐明榮及其辯護人於原審尚未進行該證據調查前之準備程序，已主張上揭證人於新竹市調查站及偵查中所為陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力，即已對該等證人於審判外陳述之證據能力聲明異議，原判決未察，遽以歐明榮及其辯護人於第一審準備程序已「明示同意」上揭證人於新竹市調查站及偵查中之陳述有證據能力，無許其於原審再撤回同意為由，而認上揭傳聞證據具有證據能力，依上述說明，其論斷尚非適法。

刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第379條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。
至於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍。

另就起訴書犯罪事實欄三所載：陳錦溏、陳仁憲、歐明榮等人就附圖二、三所示款項流入，涉嫌違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款罪嫌部分，經以新竹地檢署一○○年度蒞字第四八八二號補充理由說明「依附圖二、三所示，合邦公司與 CAPITAL 公司及 LANTAL 公司為製作虛偽交易之資金流向，乃先由合邦公司將資金匯入 CAPITAL 公司或 LANTAL 公司，再轉匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶，而匯入被告林俊喬、歐明榮、劉秀敏帳戶之資金均旋於當天或翌日轉出，有渠等帳戶資料在卷可查，是此部分尚乏直接證據認定被告陳錦溏、陳仁憲、林俊喬、歐明榮、劉秀敏有侵占附圖二、三所示款項之犯行，是就此部分不再主張，惟此部分若成立犯罪，與被告等所違反商業會計法第七十一條第一款及證券第一百七十四條第一項第五款、第六款（公訴人於第一審及原審已更正起訴法條為起訴書所犯法條，即同法第一百七十一條第一項第一款）等罪嫌具有裁判上一罪關係，爰不另為撤回起訴」云云。

但上開補充理由書所為之「修正」及「不再主張」，依前述說明，並不發生訴訟上之效果，法院如認為此部分不成立犯罪時，仍應加以裁判，而於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，始為適法。

乃原審未詳究及此，竟認公訴檢察官為上開補充理由書說明後，上訴人等已無被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之犯罪事實，而僅就上訴人等被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分之犯罪事實為裁判，置前開違反同條第一項第二款、第三款之犯罪事實於不顧，依上述說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。

臺北高等104年再字第87號行政法院判決

按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」為行政訴訟法第278條第2項所規定。復按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。……」為同法第273條第1項第13款所明定。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，其後始知悉者，且發現之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始足當之；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且按其情形，並非不能當時舉出或聲請法院調查者，即無本款之適用。

想法：行政訴訟法要跟著修法嗎?

刑事訴訟法第420第三項：第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

注意法院主文的寫法：
上訴人應將臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之臺北巿中正區南海段四小段389建號建物之所有權登記辦理消滅登記。

最高法院105年台非字第157號刑事判決

最高法院105年度台上字第637號刑事判決

刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

依上揭規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第一項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。

 

按刑法第50條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

而第51條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」

是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。

而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

本件被告所犯如原判決附表一所示二十六罪，經分別判處有期徒刑三年八月（五罪）、三年十月（三罪）、三年九月（十三罪）、四年二月（一罪）、四年四月（一罪）、四年（三罪）部分，均不得易科罰金及易服社會勞動，而被告所犯轉讓禁藥罪，經判處有期徒刑六月部分，其所宣告之刑得易服社會勞動，依刑法第50條第一項但書第三、四款及同條第二項之規定，非經受刑人即被告請求，不得就該附表一所示之二十六罪，與所犯轉讓禁藥罪併合處罰。

乃第一審判決未適用刑法第50條之規定，逕合併定應執行刑為有期徒刑9年2月。而原判決未予糾正，遽予駁回，即有判決不適用法則之違法。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決及第一審判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

被告雖曾對原判決提起上訴，惟經本院105年度台上字第82號判決以程序不合法，駁回上訴。

則上開各罪，依刑事訴訟法第477條規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院就上開附表一所示之罪裁定定其應執行之刑。

另受刑人亦得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官就其所犯之上開各罪，聲請該管法院合併定其應執行之刑，併此敘明。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第一項第一款，判決如主文。

被告所犯上開各罪中之轉讓禁藥二罪，係分別判處有期徒刑三月，屬得易服社會勞動之刑，而所犯其餘販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂共十二罪，分別經判處三年八月至七年八月不等有期徒刑，均不得易服社會勞動，依上開說明，應經被告於法院審理中請求，始得定應執行刑。

乃第一審判決就定執行刑部分，未經被告請求，逕就上開十四罪定其應執行刑，原判決未予糾正，仍予維持，皆有判決不適用法則之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。因被告是否請求就該十四罪定其應執行刑，尚屬未定，故本院不就得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，分別為無益之定執行刑，應俟確定後，由檢察官徵詢被告意見再為聲請，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條，判決如主文。

想法：

1. 看來這應該是最高法院的通說了,。

2. 注意有無適用§50第一項但書的差異，「105年台非字第157號」非常上訴理由稱：「本件原審判決時，未適用修正後刑法第50條第一項但書及第二項之規定，仍維持台灣高雄地方法院一審逕就被告所犯上開各罪定其應執行刑為有期徒刑九年二月之判決，剝奪被告就轉讓禁藥罪部分聲請易服社會勞動之權利，即有判決適用法則不當之違背法令之情形。」

3. 注意判決的結構：

 

判決主文：
┌上訴第三審：原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。
└非常上訴：原判決及第一審判決關於定應執行刑部分均撤銷。

適用法條：
┌上訴第三審：§397→第三審法院認為上訴有理由者，應將原審判決中經上訴之部分撤銷。
└非常上訴：§447第一項第一款
 

→認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：
一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。
┌違背法令：=§378
└其違背之部分：=原審及第一審關於定應執行刑部分

 

4. 之後的處理：

┌§447
└刑§50第二項

5. 

整理：有三種方法
┌被告於法院審理中請求法院定應執行刑←依據不清楚，可能是類推適用§50第二項
├於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑←§50第二項+刑事訴訟法§477
└於判決確定後由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院定應執行之刑←刑事訴訟法§477

四、乙承租甲所有，座落於 Y 市之一般住宅用房屋，並擅自變更使用目的，開設網路咖啡廳，提供電腦設備供消費者遊戲娛樂。嗣主管機關丙查獲，乙未為營業場所地址
登記而營業，違反 Y 市資訊休閒業管理自治條例規定，以 A 函對乙為「處 1 萬元罰鍰，並命停止營業」之處分。乙不從，仍繼續營業。丙經連續 2 次課處 20 萬怠金未
果後，遂對該網咖營業處所施以斷水斷電之處置。乙終無法繼續營業，遂與甲終止租約，搬出租屋。甲收回房屋後，因該屋仍處斷水斷電之狀態，無法居住與利用，遂向丙提出復水復電之申請。

三、甲擬於 Y 市經營殯葬服務業，遂根據殯葬管理條例第 42 條第 1 項及同條第 6 項授權訂定之殯葬服務業申請經營許可辦法第 2 條規定，於民國 105 年 5 月 9 日檢具申請
書及相關文件，向 Y 市政府主管機關乙申請經營許可。案經乙收件，並於同年月 12日確認甲之申請案文件依法備齊，並通知甲申請案將進入審查作業程序。
甲從 Y 市政府網站上查詢到乙公告有「Y 市殯葬服務業經營許可申請作業流程」，其中明載申請案之營業地點審核期限為 20 日，審核完畢後應於 4 日內函復申請人審核結果。基此，

二、甲為合法立案之全國性社會團體「新住民權益促進協會」，為辦理新住民學習成長課程，遂向新住民發展基金管理會提交計畫書等文件，申請經費補助。案經該會考量
基金預算額度及申請計畫內容等因素後審議通過，並報內政部核定。內政部於民國104 年 3 月 20 日以 A 函通知甲，主旨略以：「台端申請之補助案核定通過，補助金
額計新臺幣八十五萬元整。受補助人應確實遵循核定之申請補助計畫書內容，執行計畫。」
嗣內政部發現受補助課程有「多次上課時間未達計畫書所定之 120 分鐘，教師任意提早下課」之違規情事，經去函要求改善未果後，遂於 105 年 5 月 18 日以 B函通知甲「廢止原補助處分，並溯及自核定時失效。已撥付之補助款項新臺幣八十五萬元整應全數返還，並於文到之次日起十天內，匯入指定帳戶。」
(一)B 函之合法性為何？（15 分）

一、為調查及處理政黨、附隨組織及其受託管理人不當取得之財產，建立政黨公平競爭環境，健全民主政治，以落實轉型正義，立法院於 2016 年 7 月 25 日三讀通過「政黨
及其附隨組織不當取得財產處理條例」（以下簡稱本條例），總統隨即於同年 8 月 10 日公布施行。
本條例第 2 條規定：「（第 1 項）行政院設不當黨產處理委員會（以下簡稱本會）為本條例之主管機關，不受中央行政機關組織基準法規定之限制。（第 2 項）
本會依法進行政黨、附隨組織及其受託管理人不當取得財產之調查、返還、追徵、權利回復及本條例所定之其他事項。」

二、假設有立法委員多人鑑於銀行一再發生重大弊案，於是在財政委員會提案，經委員會決議：
1 成立銀行重大弊案調閱專案小組。