所謂行政檢查(或稱行政調查),係指行政機關為達成行政上之目的,依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查,具有法令上之依據,且其實施之過程及手段合於目的性與正當性,則其將行政檢查結果及所取得之相關資料,提供予偵查機關作為偵辦之證據資料,該等證據資料自屬合法取得之證據。
而行政機關得選定適當之人為鑑定,為行政程序法第四十一條第一項所明定,因實施行政檢查之必要而為之鑑定(或稱檢驗、鑑驗),核屬行政檢查之一環,殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理,此與刑事訴訟法第一百九十八條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。
又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權,對受行政機關委託而實際參與鑑定之人,就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問,則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據,自得採為裁判之基礎。
查本案係新北市政府以廢棄物清理法第九條第一項前段規定「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件,進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具,檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形,並命其提供有關資料」為依據,於民國一○二年八月二日會同台灣新北地方法院檢察署檢察官及員警等,前往本件三峽瀝青廠廠區之土地現場,對於有違法之虞處所進行開挖、測量及採樣檢查,並委託台灣省土木技師公會會同至現場鑑定(含堆置物名稱、成分、比率、數量、體積及價值等),乃主管機關依法令明定之權責所實施之行政檢查,且其委託鑑定亦屬行政檢查之一環,新北市政府實施行政檢查而為之「新北市○○區○○段○○○段○○○-○等40 筆土地(原三峽瀝青)現場開挖、測量及鑑定調查工作」會勘紀錄以及台灣省土木技師公會一○二年九月三日(102)省土技字第4048 號鑑定報告書,自屬合法取得之證據,具證據適格,自無上訴意旨指摘「違法搜索扣押」、「非審判長及檢察官選任鑑定人」之違法。
又本件經台灣省土木技師公會指派負責鑑定之趙建台土木技師,已於一○三年五月八日之審判期日到庭就其為本件鑑定所具備之土木工程專業背景、鑑定經過、鑑定方法(含未利用實驗室分析之原因)及得結論之推理等情,經上訴人為詳盡、充分地詰問,則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據,原審採為裁判之基礎,洵無違法可指。

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三、某天深夜,被害人甲在他時常光顧的路邊攤吃宵夜。突然之間,一名頭戴全罩式安全帽的人騎機車靠近甲,趁甲尚未注意的時候就掏出手槍近距離對甲連開了兩槍,然後加足油門,揚長而去。甲因失血過多,在送醫急救之後不久,即被宣告不治。檢察官於偵查後認定乙犯罪嫌疑重大,乃將乙以殺人罪為由提起公訴,並擬於審判中向法院聲請調查以下證據:
(一)醫生 A 所撰寫的急診室日誌(編號X),其中除記載甲之傷勢與醫院所為急救措施外,A 另外寫道,甲於臨終前說:「我一定要找乙報仇!」
(二)警訊筆錄(編號 Y),內載有路邊攤老闆 B 所為陳述,其中提及:「乙在案發兩天前,曾跟甲在他的路邊攤大吵一架,乙在離去時還撂下狠話,叫甲要小心一點。」
(三)證人 C,其擬提出以下證詞:「我的朋友 D 看到乙隔天騎車到河邊丟了一包東西,我猜裡面八成是什麼見不得人的東西。」
你是被告乙的辯護律師,請附理由說明你對上述證據 X、Y 以及證人 C 之證詞有何法律意見?(25%)
 

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陳彥良,選任臨時管理人必要性之判斷標準─評九十九年六月十四日臺北地方法院九十九年度司字第九號民事裁定,月旦裁判時報,第15期。
臨時管理人案件類型:

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比較以下兩個裁定:


按董事會不為或不能行使職權,致公司有受損害之虞時,法院因利害關係人或檢察官之聲請,得選任1人以上之臨時管理人,代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。臨時管理人解任時,法院應囑託主管機關註銷登記,公司法第208 條之1第1、3項定有明文。

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Q:公司董事會得行使職權後,臨時管理人之解任,須由法院另以裁定為之?亦或於董事會得行使職權時當然終止,而無徒法院再行裁定?
 

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條文:
董事會不為或不能行使職權,致公司有受損害之虞時,法院因利害關係人或檢察官之聲請,得選任一人以上之臨時管理人,代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。
前項臨時管理人,法院應囑託主管機關為之登記。
臨時管理人解任時,法院應囑託主管機關註銷登記。

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Q:臨時管理人既係董事會不能或不為行使職權的前提下所成立,則當臨時管理人選任後、就任前,公司又已經合法選出董事、組成董事會後,該當臨時管理人之地位如何? 
臺灣高等法院100年上字第474號民事裁定:此時臨時管理人之選任,即失其效力。

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專業觀點臨時管理人應屬「看守」性質 
【經濟日報╱廖大穎】 2011.09.22 

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薛智仁,禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎─兼評最高法院97年度台上字第734號判決,
 

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刑法上之「原因自由行為」,亦被稱為「自陷行為」或「自招行為」,係指行為人因為故意或過失使自己陷於無責任或限制責任能力之狀態,並在此一狀態下實行該當構成要件之違法行為
換言之,行為人於原因設定階段時具有完全責任能力之自由意思,因故意或過失自陷於精神障礙之狀態於實行違法行為時,則因辨識、控制能力之欠缺或降低而處於無責任或限制責任能力之狀態

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刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪,與刑法第228條之利用權勢或機會性交、猥褻罪,均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型,有別者,僅止於程度上之差異而已。
亦即,前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制,因此不敢反抗或不得不屈從;後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下,因而隱忍並曲意順從。
具有刑法第二百二十八條身分關係之行為人,因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會,往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉,不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。
從而,有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為,究竟該當於強制性交猥褻罪名,抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名,端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法,已足以壓抑被害人之性自主決定權者,固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷,惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係,而被害人則出於其利害權衡之結果,例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害,迫於無奈而不得不順從之情形,則應成立刑法第228條之罪名
原判決綜合A女之陳述及案內其他證據資料,憑以認定被告係分別以A 女遲到處以罰款,以及A女有短繳勞保費、健保費等業務疏失等理由,要求A女供其撫摸下體、胸部或為其按摩陰莖直至射精等猥褻行為,或與其為性交,A女則係在經衡量利害得失後,始出於無奈而隱忍屈從配合被告之要求。復就A女曾陳稱:伊曾咬過被告之手作為抵抗云云,因欠缺補強證據,衡酌上情,說明A 女對於被告之要求,其性決定意願仍存有權衡空間,就被告所為如何該當對受其監督之A 女利用權勢猥褻、性交各罪之理由,業已論述綦詳。而以第一審判決論處被告強制性交罪刑為不當,予以撤銷,爰依起訴書所引刑法第228條罪名論處,其適用法則並無不當。
 

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四、甲於民國 101 年 1 月 1 日經由乙不動產仲介公司之業務員丙介紹與丁簽訂座落於新北市三峽區 A 房屋之不動產買賣契約,買賣價金為新台幣一千萬元,房屋仲介費用新台幣二十萬元。丁在不動產買賣契約所附之房地產標的現況說明書中就「賣方產權期間內是否曾於本建物專有部分發生過兇殺或自殺致死之情事」之詢問,於答覆攔中勾選「否」,同時丙亦按丁所勾選之答案,向甲表明 A 屋並非為凶宅。日前,甲重新裝潢(裝潢費用三十萬元)該屋後隨即搬入,但由鄰居口中始得知丁之前屋主之房客於民國 86 年 3 月 3 日在 A 屋喝農藥自殺身亡,屍體腐爛發臭才被發現。經查此事件屬實,惟該屋係丁於民國 95 年 2 月 1 日自法院拍賣購得,拍賣公告中並未註記該房屋發生過死亡事故,且丁自拍得該房屋後即將該屋出租而不知此事。請附具理由及法律依據回答下列問題:
(一)甲得否向丁主張返還買賣價金一千萬元與賠償裝潢費用三十萬元?(15 分)
(二)甲得否向乙仲介公司請求返還仲介費二十萬?(10 分)
 

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