二、下列事實，應由何人負舉證責任：
（一）甲主張其承攬施作乙之柏油路面鋪設工程，因連續豪雨而遲延十日完工，致乙主張按工程契約計罰違約金而扣留工程款五十萬元，起訴請求確認乙對甲之五十萬元違約金損害債權不存在。就甲遲延完工是否可歸責或不可歸責於甲之事實。
（二）甲以簽發 A 本票予乙係清償賭債為由，提起確認本票債權不存在之訴，乙則否認為賭債，同時主張甲簽發本票係為返還積欠乙之消費借貸之款項。此時，究由甲就賭債之事實負舉證責任，抑由乙就已交付借款之事實負舉證責任？（25％）
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「被告B辯稱：A做設計圖時都是用私人硬碟，因為公司給他使用的電腦不是新的電腦，該電腦常常當機A做製圖工作時，有時會突然整個圖就消失，A就跟我建議說他有私人硬碟可以製作圖，所以一直以來他就不是用公司主機電腦在製作圖，都是用自己的硬碟在製圖，A設計不良、有瑕疵的圖檔，我就會要他刪除，我不需要經過其他部門同意，就可以要A刪除。被告A辯稱：因為告訴人公司電腦主機系統不穩定，其習慣將職務上所設計製作之圖檔存在自己的隨身硬碟中，雖然有時候另存新檔時路徑跑掉不排除告訴人公司電腦主機內會存到部分圖檔，但是主要都是存在伊自己的隨身硬碟中，其於任職期間會不斷一邊設計製作圖檔、一邊存入自己的隨身硬碟，也會不定時將設計不良的圖稿刪除掉，伊這樣的行為都有跟時任告訴人公司總經理的舅舅即共同被告B報告，也有經過B的同意，伊也沒有刪除告訴人公司電腦主機內的圖檔，伊於101年1月12至13日（周四、五）排休，11日星期三下班前就有將存有公司機械設備設計圖檔的隨身硬碟交給舅舅B保管，以備伊休假期間客戶需要公司可以調取該些圖檔使用，同年月15日（周日）伊回家看到該隨身硬碟放在家裡桌上，翌日（16日）（周一）早上伊母親說B要伊把隨身硬碟拿去公司，伊一進公司副總郭○○就要伊把該隨身硬碟交出來，伊有交給公司等語。
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想法：滿有意思的一個判決，值得深思。「按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」
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按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。而該條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院85年台上字第2776號判例意旨參照）。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號判決意旨參照）。且國家賠償法第3條所定公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，稽其法意在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，倘其設置或管理機關有防止損害發生之責，但未及時採取足以防止危險損害發生之具體措施，即應認其管理有欠缺（最高法院92年度台上字第2672號判決、102年度台上字第1405號判決意旨參照）。觀諸兩造所提出之現場照片（原審卷第23、97至99、123頁，本院卷第69頁；另參附件所示），可知該處騎樓與無遮簷人行道兩者間存有高低落差，而系爭坡道雖在直向連接騎樓至人行道及道路路面，俾使行動不便者得藉該坡道通行道路、人行道連接至騎樓上下。然因坡道橫向與人行道相連二端必有坡度，故系爭坡道二端鄰接騎樓處仍存在階段落差即系爭段差。此並為上訴人自承明確（本院卷第87、110、113、115頁）。上開情形雖為坡道設置所不能避免。且交通部「公路路線設計規範」及「交通工程規範」就無障礙坡道及騎樓與人行道間段差高度亦無規範。惟系爭坡道屬市區道路附屬設施範疇，可參考內政部所頒「市區道路及附屬工程設計規範」第十四章「無障礙坡道」及第六章「人行道」關於無障礙坡道之寬度、坡度及人行道與鄰接地面之處理方式，有交通部路政司108年1月24日函為憑（本院卷第101頁）。又依市區道路及附屬工程設計標準第20條規定：「市區道路無障礙設施設計規定如下：一、無障礙通行空間採連續性設計，且不得設置妨礙行人通行之障礙物。二、無障礙通行空間設置坡道者，坡道斜率不得大於一比二十；坡道淨寬不得小於零點九公尺。三、人行天橋與人行地下道出入口及路面高低差變化位置，應設置警示帶。四、無障礙通行空間於交叉路口連接行人穿越道時，應與路面齊平或設置坡道」；併參酌「市區道路及附屬工程設計規範」第六章「人行道」、第十四章「無障礙坡道」亦規定人行道、無障礙通路之淨寬、淨高、坡度、人行道鋪面宜連續設置，且相鄰公共人行空間之施作應與人行道平順銜接、警示帶等等規定意旨；可知人行道、無障礙通路須確保順平，對於有高低差變化位置則需以警示帶明確標示，以維護用路人之安全。則上訴人於設置系爭坡道時，就系爭坡道橫向相鄰騎樓所產生系爭段差，自應遵循上開規定明顯標示，始得認定設置並無欠缺。又檢視現場照片雖可見系爭坡道直向連接道路路面與騎樓間可行走之區塊有以抿石子劃出方格區別，另騎樓與人行道間則設置黑白相間之跳磚作為警示（參原審卷第123頁所附照片），然上訴人既自稱：方格區塊係殘障人士以輪椅推行最安全之範圍，其他區域並未限制一般行人通行，只是會有高低差，黑白相間跳磚鋪設位置距離路緣尚有約15公分距離等語（原審卷第192頁，本院卷第86頁），足見該黑白相間跳磚鋪設位置並未緊貼路緣設置，難以充分發揮提醒行人系爭坡道有高地差變化之警示效果，且系爭坡道抿石子劃出方格區塊以外範圍既屬行人可通行部分，仍應採取適當工法，防止因系爭坡道橫向連接鄰接騎樓間系爭段差發生危險之具體措施。然依現場照片可見，上訴人於事故前不僅未於系爭段差處因地制宜採取區別警示之適當工法，反而於系爭坡道設置時，將該處段差一併鋪設與系爭坡道相同之磨石子地坪並延伸至騎樓上方（參原審卷第23頁左側照片），導致原本可能尚得辨認之騎樓與人行道間系爭段差，卻因地坪材質及色澤相同致生混淆，進而使行經該處之行人不易辨識騎樓與人行道間有高低差變化，有踩空之風險，顯然影響行人行走之安全而不具備通常應有之安全狀態，自屬公共設施之設置、管理有欠缺至明。且系爭坡道上開設置既使行人不易辨識系爭落差，依客觀之觀察，通常即會發生人民因此跌倒而受傷之損害，則被上訴人於行經該處因踩空跌倒致受前揭傷害與上訴人就系爭坡道之設置或管理之欠缺間有相當因果關係存在，亦堪認定。上訴人辯稱：系爭坡道設置及管理並無欠缺，且系爭坡道無標示警示色帶之情形為常態設計，系爭路口僅發生被上訴人意外摔傷之事故，該事故與系爭坡道設置不具因果關係云云，均不足採。（三）綜上，被上訴人主張：上訴人就系爭坡道之設置、管理有欠缺，致伊行經該處踩空跌倒受傷，伊自得依國家賠償法第3條第1項規定請求上訴人負國家賠償責任等語，自屬有據。
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一、消費借貸舉證責任分配：
稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。本件被上訴人否認就此100萬元、40萬元與上訴人有借貸之合意及借款之交付，則應由上訴人舉證之。
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末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。又原告之刑事附帶民事起訴狀係分別於107年8月15日送達予程克、於107年9月29日送達予楊進盛（公示送達，於1107年8月29日公告翌日發生效力），此有公示送達證書、送達回證（見附民卷第36、39頁）附卷可參，則原告請求最後一位被告楊進盛收受送達之翌日即107年8月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
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「按發行公司之財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，如內容不實，足以影響投資人判斷，而於不實資訊揭露後，倘股價下跌，投資人即受有股價差額之損害，此與公司實際上是否受有損害，或財務報告有無重編無涉。查東森公司自93年6月17日起至95年10月2日止，與嘉新食化公司間有共計11次假交易，並據此填製不實會計憑證，虛增東森公司之進、銷項金額達8億9,303萬1,520元、8億9,992萬5,772元，致系爭財報內容有虛偽情事，且系爭股票於96年8月13日因檢察官以系爭刑案提起公訴而揭露財報不實後，股價確有下跌，為原審認定之事實。
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想法：一、本案兩造討論行政罰法§7之故意或過失很奇怪，如果是主張不知道應該要申報而未申報，那麼應該是主張同法§8本文的禁止錯誤才是。
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刑法第185條之4罪之成立，在客觀上須行為人有駕駛動力交通工具肇事，且致人死傷而逃逸之行為，在主觀上則須行為人對致人死傷之事實有所認識，並進而決意擅自逃離肇事現場，為其要件。此所謂「認識」並不以行為人明知為必要，祇須行為人可預見致人死傷之結果，即足當之。本件原審勘驗卷附告訴人機車行車紀錄器錄影畫面顯示：上訴人騎乘機車因擦撞，人車倒地，起身後，轉頭面向告訴人方向，口中唸唸有詞大約3秒鐘左右，又轉頭將摔倒的機車扶正，扶正後，轉頭再面向告訴人，口中仍然唸唸有詞，大約經過10秒鐘後，上訴人就轉身騎乘機車離開現場等情，則上訴人開口向告訴人說話到其騎機車離開現場，不過20餘秒，且錄影內容只顯示上訴人單獨向告訴人說話，自說自話。上訴人辯稱：「呂小姐叫我去醫院敷藥，我有問她是否需要叫救護車，她說不用，就讓我走…對方跟我說不要緊，讓我走」云云，顯與事實不符而無足採。又上訴人闖紅燈撞擊告訴人所騎機車，告訴人機車附載兩名兒童，其中一名（洪○○）跌落趴在地上，為上訴人親眼所見。以撞擊後機車上兒童跌落地上，足見此撞擊力足以使人跌落受傷，何況是小孩。另依卷附現場照片所示，洪○○於車禍發生時，雖穿著羽絨外套，然雙手並未有衣物覆蓋，其係受有「雙膝、右掌挫傷」之傷害，應係自機車後座滑落地面，手掌撲地及膝蓋著地所致。原判決據此認定上訴人對於兒童洪○○受傷，有所認識，核屬其採證、認事職權之行使，不容任意指為違法。想法：恩...是穩定的見解。
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想法：原審這一段：「按雇主依勞基法第11條第4款規定減少勞工要件之「業務性質變更」，於雇主出於經營決策或因應市場競爭條件及提高產能、效率之需求，採不同經營方式，致該部分業務發生結構性及實質性改變者，亦屬之。」看起來是為最高法院所接受的，值得留意。另外「被上訴人裁撤區域中心專任司機，係出於經營決策所必要，客觀上亦無明顯不合理及恣意之情形，屬被上訴人對其一部門原有業務種類（質）之變動，該當於勞基法第11條第4款規定之業務性質變更而有減少勞工必要之要件。」「被上訴人因變更其員工外出洽公之乘車方式，改由員工自行駕駛公務車、搭乘大眾交通工具或企業會員乘車方案，故有裁撤公務車司機編制之業務變更情形，且已無適當工作可供安置上訴人，其於101年12月1日終止與上訴人之勞動契約，合於勞基法第11條第4款規定。故上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自101年12月1日起至其復職日止之薪資，為無理由，均不應准許。」
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想法：完全看不懂這個判決在說什麼，從上訴人：「依臺北市建築管理自治條例（原名臺北市建築管理規則，下稱臺北市建管條例）第32條第3款規定，伊須先提出系爭建物之「建築物權利證明文件」，方得向被上訴人申請核發使用執照，進而辦理系爭建物之保存登記，然因被上訴人否認伊為系爭建物所有權人，伊之法律上地位顯有不安，而此所有權存否之不安定狀態得經由法院確認判決除去，爰求為確認伊對系爭建物之所有權存在之判決。」與被上訴人：「又上訴人未能舉證證明系爭建物為其出資興建，且系爭建物未辦理保存登記，依法上訴人無法取得系爭建物所有權等語，資為抗辯。」的主張與抗辯看起來，請問這一段涉及系爭建物之所有權人為誰的爭議，審判權不歸於民事法院不然是歸誰？上訴人當然無法依確認判決取得使用執照，但問題是上訴人也沒有要依確認判決取得使用執照阿!甚至「另上開條文之「建築物權利證明文件」，除建物權狀或謄本外，另可證明建物所有權人之相關文件亦屬之，可包括法院確認建物所有權之確定判決書等情，有臺北市建築管理工程處106年7月21日北市都建照字第10601752900號函在卷可證（原審卷一第182頁）」。如果沒有確認利益，那這個函釋是在幹嘛？解釋辛酸的喔!？
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要旨：民法代筆遺囑規定重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，至公證遺囑所重者應為公證人對於遺囑法律關係專業，從而民法有關公證遺囑及代筆遺囑規定中所稱「筆記」，解釋上均可以電腦打字或自動化機器製作主旨：所詢有關公證遺囑及代筆遺囑得否以電腦打字或自動化機器製作疑義乙案，復如說明二、三，請查照參考。
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