心中那個小孩

要　　旨：
核釋勞工退休金條例第 12 條規定，以比例計給係指於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示

要　　旨：
核釋勞動基準法第 17 條規定，以比例計給之係指先將未滿一個月之畸零工作年資，以一個月計，再將未滿一年之畸零工作年資，以月數換算成年之比例計算

「按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282條之1第一項固定有明文。
惟鑑定，係鑑定人依其特別知識陳述自己之意見供為證據之用，鑑定人並非陳述自己所經歷過去事實之人，僅需憑據所需資料作為其提供特別知識意見之依據，該鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用；在證人或當事人處者，法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料，俾使鑑定人利用（同法第三百三十七條第一項規定參照），必於當事人拒不依法院之命提供所需資料供鑑定人鑑定利用者，始得謂其故意將鑑定（證據）致礙難使用而有同法第二百八十二條之一規定之適用。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)系爭股東會之開會地點訂在新北市萬里區，雖非被上訴人公司所在之台北市，然公司法等相關法令或被上訴人公司章程未強制規定股東會應在公司所在地召開，議事規範與議事規則第四條，均規定股東會召開地點應在總公司所在地或便利股東出席且適合股東會召開之地點為之，系爭股東會之開會通知書已載明被上訴人備有交通車搭載股東自台北市前往開會地點，且該開會地點有公路通達，可自行開車或搭乘客運，並無使股東難於或無法出席之情事。

想法：本判決最重要的地方是認為通訊監察之錄音沒有傳聞法則之適用，不過就譯文部分，後來的實務見解還是認為錄音必須要勘驗。
「再者，通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。」

臺北高等行政法院判決100年度簡再字第127號

再審補充性：

按行政訴訟法第273條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。」本件再審原告對於原確定判決本得以提起上訴之方式尋求救濟，卻捨此而不為，反於判決確定後提起本件再審之訴，實屬行政訴訟法第273條第1項但書之情形，是再審原告提起此部分再審之訴，顯於法未合。

行政訴訟法第273條第1項第1款明文：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者」，

而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（最高行政法院97年判字第360 號判決意旨參照）；

而再審程序乃是要求法院廢棄既有之確定裁判，試圖推翻一個已生「既判力」之法律狀態，如果再審成立，案件重新審理，原來訴訟活動的一切努力即歸於徒勞，並對法律安定狀態的維持形成重大衝擊，因此程序上必須慎重為之。因此，現行實證法要求先對再審原告所主張之再審事由，進行嚴謹之審查，審查其是否充分滿足法定之再審事由（足以推翻既判力之事由），若無法通過審查者，即屬再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。(§278第二項)

就此，再審原告之主張有關行政訴訟法第273條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」之再審事由，基於前述再審程序對法安定性之重大威脅，自須慎重判定，為求能與上訴理由所要求之「判決違背法令」相區別，必須原確定判決所提出之法律論點（積極錯誤）或應提出之法律論點（消極錯誤），具備以下三種特徵，且三項類型特徵因素缺一不可，必須同時具備，才能謂其到達「顯有錯誤」之程度：與法院實務見解有巨大差異、論理邏輯本身有瑕疵、並因此而與規範體系之價值信念直接衝突。

行政訴訟法第273條第1項第13款雖規定有「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」之再審要件。

然按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物「於前訴訟程序終結前即已存在」，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，且以如經斟酌可受較有利裁判者為限。

本件再審原告所提出之上揭本院卷第21至24頁、第51頁其與林寶元、黃曉鈴二人問答之電子郵件及其二人之身分證影本，均非前訴訟程序終結前已經存在之證物已如上述，是該等證物顯亦非行政訴訟法第273條第1項第13款所規定「於前訴訟程序終結前即已存在」，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用之證物，不符該款得據以提起再審之訴之規定。再審原告如認其所提出之上開證物確屬堅實可信，或可依行政程序法第128條規定聲請原為處分之行政機關重開行政程序，併此敘明。

按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。

惟再審原告與林寶元間之網路問答郵件顯示再審原告係分別於100年9月28日與同年10月13日與林寶元對話，後者之列印日期同為100年10月13日，前者列印日期卻顯示為100年9 月27日，已堪質疑。

再審原告與黃曉鈴之對話日期則為100 年10月14日，列印日期亦為同日。而原確定判決之判決日期為100年9 月15日，該等文件顯均係於原確定判決判決日期後始產生，並非再審原告於前訴訟程序中即已提出於事實審法院，事實審法院漏未加以斟酌之證物，核與上揭行政訴訟法第273條第1項第14款所定要件不合，再審原告執以主張原判決判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事，尚乏所據。

按無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。又此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決參照）。
而建築基地之租金，依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，則以不超過申報價額年息百分之10為限，如為商業營利使用，更不受此限制。系爭土地位於臺北市屬城市地方，自有上開規定之適用。
系爭土地位於環河北路、洲美快速道路附近，隔壁為社子花市，距離社子國小及市場約500 公尺，交通便利，但生活機能不佳，商業不繁榮，對面為社子自行車道路口等，有簡易庭勘驗筆錄可按，附圖所示G 、H 部分僅作車庫或設置機器設備使用，原告請求依土地申報總價年息百分之10計算不當得利，顯屬過高，本院審酌一切情狀，認以百分之5 為適當。

最高行政法院判決100年度判字第2124號

建築法§4、§7、§25、§28第二款

 

建築法係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予擬為建築之人，須先申請建築執照之義務，並未規定第三人有向主管機關申請作成命已為建築之人補辦建築執照之權利，亦未規定主管機關對於建築物附近可得特定之人負有何種作為義務，故就建築法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就已為建築之人補辦建築執照事項，有申請主管機關為一定作為之權利。

水土保持法§4、§8第一項第四款、§12第一項第三款

 

可知水土保持法亦係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予水土保持義務人，於山坡地○○○區○○○○○○路、其他道路等行為時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並未規定第三人有向主管機關申請作成命水土保持義務人遵照水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之權利，亦未規定主管機關對於該修建道路附近可得特定之人負有何種作為義務，故就水土保持法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就修建道路之水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利。

故上訴人於原審逕行提起課予義務訴訟，請求判決被上訴人應分別命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段 500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，尚欠缺賦予申請權之法令依據，自非「依法申請之案件」，揆諸前開說明，其起訴即欠缺訴訟要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之，然原審以其訴為無理由而判決駁回，固有未合，但結論尚無不同，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

想法：姑且先不論系爭法規是否足以推論主觀公權利的問題，倘若法院認為原告所提之課予義務之訴欠缺主觀公權利，究竟係應該依

1. §107第一項第10款，裁定駁回? (最高行政法院見解)


2. §107第三項，判決駁回?


3. 無理由，判決駁回? (原審法院見解)

 

§200：

 

行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政

處分之訴訟，應為下列方式之裁判：

一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。

二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。

三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。

四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。

 

其區別實益何在? 有無既判力?

李彥勳(2009)，課予義務訴訟之研究：

原告之訴合法與否，取決於實體裁判要件是否具備。
實體裁判要件是否具備，行政法院必須依職權調查，且須先行於有無理由之
實體審查前即進行審查，只要發現要件不具備，即以裁定駁回之。然須注意者，欠缺一般與特別實體裁判要件時，依行政訴訟法第 107 條第 1 項但書之明文須不能補正者始得以不合法為由以裁定駁回之。(P.106)

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課予義務訴訟之特別實體裁判要件

─（一）人民依法向行政機關申請而遭駁回 

依行政訴訟法第 5 條第 2 項所謂之「依法申請」，係指人民依法律有向行政機關請求作成一定行政處分之權利，且該法律必須具有「保護規範」之性質存在。換言之，若法律明確規範申請權人之範圍者，故無疑義；法律無明確規範申請權人時，但依法律之規定，直接受該法規保護之權利人，法律仍默視賦予該人民請求之權利。因此原告本於具有前述性質之法律，而向具有管轄權之行政機關提出申請而遭到拒絕之情形，始符合此處所指之實體裁判要件，故對於行政機關依法無待申請即應處分或其他處置者，則不符合該要件而不得提起拒為處分訴訟。
最高行政法院 97 年裁字第 3144 號裁定要旨：「行政訴訟法第 5 條第 2 項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請。」(註14) (P.27)

 

 

本件上訴人對於原第二審判決逕向本院提起上訴，係以：伊係主張遭脅迫簽發系爭四紙本票，被上訴人則抗辯伊係為訴外人德峰營造股份有限公司向其借款新台幣二千一百九十萬元，於民國九十六年八月三十日交付系爭四紙本票以為清償，惟為伊所否認，被上訴人自應就交付借款與伊之事實負舉證責任。原第二審竟謂伊需就該等本票之基礎原因關係事實舉證，適用法規已有錯誤
查票據為無因證券，票據執票人就其取得票據之原因，不負證明之責任。票據債務人依票據法第十三條規定，固得以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，然應就該抗辯事由存在負舉證責任。

想法：
本件判決寫的非常好，重點有二，一是傳聞法則之例外以「原始陳述人之於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用」，二是法院應該要曉諭檢察官聲請傳喚其友性證人，以保障被告有反詰問之機會。

按在第二審為訴之變更合法者，因原訴之訴訟繫屬既已消滅，第一審就原訴所為之判決，當然失其效力。第二審法院應僅專就變更之新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。
次按依土地法所為之登記有絕對效力，此觀土地法第四十三條規定甚明。本條規定，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，而將登記事項賦與絕對真實之公信力，此項保護不因政府機關辦理徵收，原始取得土地所有權，而有所不同，且徵收後，地政機關未為徵收之記載，一般人甚難自土地登記簿知悉土地已遭徵收之事實，基於土地登記之公信力，應推定自被徵收名義人或繼承人受讓土地所有權並完成登記者為善意，徵收機關如主張該第三人係惡意取得，自應舉證證明之。

本件被上訴人主張：
1.  上訴人於民國九十六年六月二十九日持偽造之訴外人A即其前妻之印章，至伊所屬海山分行，盜領A所開立外幣存款帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款金額美金十七萬元，轉存入上訴人於該分行所設立外幣存款帳戶內。