心中那個小孩

基於權力分立之法理，行政、司法各有所司，司法機關不能取代行政機關而代作決定，故行政訴訟法第8條所定，因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權者為限。

如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。其逕行提起一般給付之訴者，即屬訴訟類型選擇錯誤，不符合有效權利保護原則，應駁回其訴。

依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，請求金錢給付者，須以該訴訟所涉實體法規定，可直接行使給付請求權者為限。

本件依前述身保法令相關規定，尚須經上訴人申請及被上訴人核定或確定上訴人是否符合受補助之要件，是上訴人於提起一般給付訴訟之前，自應先提起課予義務訴訟，請求被上訴人作成核定之行政處分。

是以，上訴人縱有申請身心障礙者照護費用補助之資格，仍應檢具相關文件向被上訴人提出申請，經被上訴人拒絕或核定補助金額後，如有不服，再循訴願、課予義務訴訟之方式救濟。

查上訴人經原審闡明後，仍堅持提起一般給付訴訟，其訴不符合有效權利保護原則，原判決以其訴為無理由，予以駁回，經核於法並無違誤。上訴論旨指摘原判決理由不備違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
 

1.訴訟類型選擇錯誤應該是實體判決敗訴駁回? 還是應該程序上駁回? 

1. 注意原審雖然也是以訴無理由，判決駁回，但沒有引相關條文；本判決則是引§255第一項判決駁回。所以按照最高行的邏輯，原審應該引§195第一項後段判決駁回。

2.本判決雖然有說「經原審闡明後」，但是去看了原審判決，並沒有法院相關闡明之描述，因此關鍵在於，法院應為如何之闡明? 按民訴§199、§199-1並未明文準用於本法，所以可能要迂迴透過§307-1：民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之。再準用相關之規定闡明，據此法院是否應依§199、§199-1闡明? 行政訴訟法雖然沒有類似§247第三項之規定，但§247第三項本質上其實是一種法律明文規定的「訴之變更闡明類型」然而民訴學者多數對於「訴之變更、追加之闡明類型」採取較為保留的見解，只有許似乎是認為法院得依§199-1為「訴之變更、追加之闡明類型」，所以本案既然是訴訟類型選擇錯誤，本質上也是訴之標的變更，所以大概要準用§199-1。

4.權利保護原則是指沒有權利保護之必要? 

最高行政法院90年度判字第2369號判決：「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。」