按非常上訴之提起,以發見確定判決之審判係違背法令者為限,所謂審判違背法令,係指審判程序或其判決之援用法令,與當時應適用之法令有所違背而言。換言之,非常上訴所稱之審判違背法令,係指法院就該確定案件之審判,顯然違背法律明文所定者而言,若僅是法文上有發生解釋上之疑問,致因法文解釋之不同,而產生不同之法律上見解,尚不得謂為審判違背法令,而據為提起非常上訴之理由。

又刑事訴訟之基本目的,乃在於實體之真實發現與刑罰之實現,而被告受無罪推定等基本人權保障,並享有受公正、妥速審判之權利,是必須藉由程序正義的遵守,而達致實體正義之實現理想。

其中,訴訟條件的充足,屬程序正義之一環,除有特別情形(例如管轄權之有無,採起訴恆定原則,不因其後住居所遷移而受影響)外,通常於起訴時,必須具備,於判決之際,仍應繼續存在,乃控方(特別是檢察官)應盡的義務;倘若有所欠缺,案件不能進行實體審查,法院應為程序判決,終結其訴訟關係,被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔,並由此展現出程序正義之遵循。

然而訴訟條件的欠缺,於起訴之後、審理之中,能否加以補正?此於我國,法無明文,德國實務、通說,持肯定說;法國相反;日本戰前採同法國,戰後採同德國,但仍有異說。

我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺,究竟應否准予補正,必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」,經作適當之衡量後,始可決定

倘准予補正反較不許補正,更能符合訴訟整體利益,且對被告亦不致發生不當之損害者,為達訴訟之合目的性,自應許可其補正。蓋此種情形,如不許其補正,必於諭知不受理後再行起訴,徒增程序上之繁瑣,並無實益,故許其補正。

細言之,學說上已發展出因當事人未異議而治癒對被告權益未生影響而治癒基於訴訟經濟考量而治癒;及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理,在實務運作上,亦合情便民。兼顧被害人權益照料,無礙被告訴訟防禦權行使,實質正義可獲彰顯。

本此,檢察官以非告訴乃論之罪起訴,經法院審理結果,認為係犯告訴乃論之罪,或裁判上一罪,其犯罪事實之一部,係告訴乃論之罪,未經告訴者,仍應許其於起訴後補正(參看司法院院字第二一○五號解釋),此因檢察官公訴提起之作為,並無可受非難的情形存在,而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正,依上述司法院解釋,猶不限於第一審,縱是在第二審,亦得為之

至於告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明文,此代行告訴制度之設計,本具有充實訴訟要件,滿足公共利益之用意,是檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定限制。

若檢察官偵查結果,認為被告所涉,非屬告訴乃論之罪(例如殺人未遂、重傷害),本不生指定代行告訴問題;但在案件調、偵查中,如被害人已成年、無配偶,傷重陷於昏迷,其父母不諳法律,基於親情,單憑國民法律感情,向司法警察(官)或檢察官表示欲對於該加害之被告,提出控訴,此情固不生合法告訴之效力,嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後,審判中,被害人之父母,經人指點,依法向民事法院聲准宣告禁治產,並取得監護人(法定代理人)身分,而刑事案件審理結果,認屬告訴乃論之罪,則先前該父母之不合法告訴瑕疵,當認已經治癒,並發生補正告訴之效果,此部分訴訟條件無欠缺,法院為實體的罪刑判決,尚難謂程序違法。唯有如此理解,才能確實保護被害人,符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

想法

甲→乙(植物人)

檢察官起訴:殺人未遂罪

警詢時:乙之父母為傷害告訴

G1:殺人未遂罪─無罪判決

G2:傷害罪(§300)─有罪判決←經合法告訴,故判決合法

 

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