心中那個小孩

勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。

(一)、本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力（見原審卷第一二一頁）。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云，並採為張進富、許純美不利之判斷，於法尚有未合。

想法：最高法院第一句話就錯了，勘驗不是法定證據方法，物證才是，勘驗是法定調查方法，所以§212以下是在講調查物證的方法，而因為最高法院一開始的想法就錯了，所以導致後面也就全錯，既然§212以下才是勘驗才是物證的法定調查方法，那麼由檢察事務官勘驗，根本就是物證未經合法調查，依§155第二項根本就不能作為判斷的依據，換個角度來看是說，檢察事務官的供述雖然是供述證據，但問題是檢察事務官的供述是什麼鬼證據方法？被告(之自白)？証人(之證詞)？鑑定人(之證詞)？通通都不是，檢察事務官的供述根本就不是法定證據方法，既然不是法定證據方法，那麼就沒有證據能力。

(二)、被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體明所憑之依據，始足當之。本件張進富之辯護人於第一審及原審均對於九十六年四月十四日蘋果日報新聞剪報爭執其證據能力。

原判決理由欄壹、四卻說明：「本院相關之……非供述證據（除上開檢察事務官督同書記官所製作之勘驗筆錄外），並無顯不可信之情況，檢察官、被告二人及渠等選任辯護人於準備程序中對本案之……非供述證據均表示『無意見』而『同意作為證據』……本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當……均有證據能力。」等語，則有關非供述證據之上開新聞剪報部分證據能力之說明即與上開有爭執該證據能力之卷內資料不符，原判決遽以張進富與其辯護人對於該等剪報資料之證據能力均無意見為由，逕認有證據能力，依上開說明，亦非適法。

至於報紙其實是文書，但問題是待証事實是什麼？

從原審判決來看其實並不是很清楚。「(五)按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，為刑法第13條第2項所明文規定。查被告戊○○與被告丁○○於為上開拆除行為時，先預立免責條款，企圖規避民、刑事責任，而被告戊○○於96年4月間，即已經由媒體報導知悉他人易地主名義，施暴力圖追討土地乙事，此有96年4月14日蘋果日報新聞剪報乙則在卷（前揭他字卷第7頁）可稽，被告戊○○對於拆除上開房屋，拆除過程中亦經共同被告丁○○之說明、報告，當知之甚詳，竟不為任何防範措施，任令本案之發生，足見上開遭拆除毀損，並不違背被告戊○○之本意，依上開規定，被告戊○○對於本罪自具未必故意。」而更審法院後來也因為最高法院上開見解而認為不具備證據能力。

其實如果待証事實是「被告戊○○於96年4月間，即已經由媒體報導知悉他人易地主名義，施暴力圖追討土地乙事」，那麼顯然是要以報紙的內容來證明的，而報紙的內容當然是有人去寫出來的，那當然是供述證據，而有傳聞法則的適用，但因為報紙的內容顯然不是例行性的，所以也就不會是紀錄文書、證明文書，就結論來看最高法院是正確的。

黃翰義(201604)，程序正義之理念(四)，第五章　檢察官對未經具結之人之舉証。

黃翰義(201604)，程序正義之理念(四)，第六章　証人之拒絕證言權。